Решение № 12229 от 20.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4812/2010 г.

Решение № 12229 от 20.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 4812/2010 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на дирекция "ОУИ" - гр София, при ЦУ на НАП, срещу Решение № 13 от 25.02.2010 г., постановено по адм. д. № 5797/09 г., по описа на Административен съд гр. София /АС/, с което по жалба на "МЕГАТРОН ХЕФЕС" ООД, е отменен ревизионен акт № 807556/25.02.2009 г, издаден от Росен Костов, главен инспектор по приходите в ТД на НАП - София град, потвърден с решение № 1000/24.07.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София. В жалбата са въведени оплаквания за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че съдът неправилно се е произнесъл по безспорен факт, а именно връчване на акта за дерегистрация на дружеството и на следващо място в пълно противоречие с разпоредбите на чл. 86 и чл. 125 от ЗДДС е приел, че ДДС по спорните фактури е начислен. Ответникът, "МЕГАТРОН ХЕФЕС" ООД не взема становище по жалбата Представителят на върховната административна прокуратура излага доводи за основателност на жалбата Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалван пред АС е бил ревизионен акт № 807556/25.02.2009 г, издаден от Росен Костов, главен инспектор по приходите в ТД на НАП - София град, потвърден с решение № 1000/24.07.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. София, с който е отказано признаване право на данъчен кредит в размер на 56 200 лв. по фактури № 021/07.05.2008 г. № 022/07.05.2008 г. № 026/29.05.2008 г. и № 027/09.05.2008 г., издадени от "ОЛИМПИЯ ИНДУСТРИЯ" ЕООД. За да постанови обжалваното решение от фактическа страна АС е приел, че в хода на ревизията е констатирано, че процесните 4 броя фактури са издадени от "ОЛИМПИЯ ИНДУСТРИЯ" ЕООД през данъчен период м. май 2008 г., т. е след дерегистрацията на търговеца на 29.02.2008 г., като датата на дерегистрацията е установена от приходния орган чрез справка в информационната система на НАП. Съдът е приел за установено от доказателствата по делото, че на 19.11.2007 г. на "ОЛИМПИЯ ИНДУСТРИЯ" ЕООД е издаден акт за дерегистрация по ЗДДС № 22099070004026. Съставен е протокол № 35957-3/31.01.2008 г. от инспектор по приходите Владимир Йорданов, в който е записано, че се извършва посещение на адрес за кореспонденция/ адрес на управление по повод връчване на акта. Констатациите на органа са, че задълженото лице, негов представител или пълномощник не са открити. Протокол със същото съдържание органът изготвил и на 08.02.2008 г. Изготвено е съобщение по чл. 32 от ДОПК на 11.02.2008 г, поставено/ публикувано на 15.02.2008 г. От заключението на приетата без оспорване ССЕ, съдът е приел, че стоката, предмет на доставката е внос съгласно митнически декларации № 2461, 2462, 2487 и 2583 от 24.04.2008 г. с доставчик Чан Шоу Юнайтед Алумин Индъстри Ко ООД. ДДС по митническите декларации е внесен в бюджета на 29.04.2008 г. Основанието за доставката е договор за доставка на метален двоен под на обект "Шоурум, автосервиз и офис сграда - Хюндай Бизнес Център - Околовръстен път" и приложенията му, като разплащането по фактурите е извършено по банков път на 09.05.2008 г. и на 13.06.2008 г. Вещото лице е констатирало, че доставчикът е начислил ДДС в издадените четири фактури; като жалбоподателят не е подавал СД по ЗДДС след м. февруари 2008 г; но доставката е отразена в счетоводството на последния и резултатът за периода м. май 2008 г. е ДДС за възстановяване в размер на 3 917,87 лв. При така установеното съдът е приел, че спорният момент е свързан с факта, надлежно ли е връчен акта за служебна дерегистрация по ЗДДС издаден по отношение на жалбоподателя "ОЛИМПИЯ ИНДУСТРИЯ" ЕООД. Позовава се на разпоредбите на чл. 83, ал. 3 от ДОПК и чл. 110, ал. 2, изр. последно от ЗДДС, определящи датата на прекратяване на регистрацията по инициатива на органа по приходите. Подробно съдът е обсъдил приетите доказателства свързани с връчване на акта за дерегистрация и е приел, че не са спазени изискванията на чл. 32 от ДОПК, относно съдържанието на протоколите за извършена проверка, липса на изпратено писмо с обратна разписка за поставеното съобщение, едновременно с поставянето на съобщението. Наличното известие за доставяне на писмовна пратка, получена от управителя на "ОЛИМПИЯ ИНДУСТРИЯ" ЕООД на 16.01.2008 г, съдът е приел, че касае покана до дружеството да бъде връчен актът от 08.01.2008 г., неотносимо към чл. 32 от ДОПК. Съобщението, поставено от органа по приходите, е с дата 11.02.2008г, поставено е на 15.02.2008 г. и е свалено на 29.02.2008 г. с подпис на лицето В. Маринов, което е ден по-рано от определения 14-дневен срок по чл. 32, ал. 6 от ДОПК, който изтича на 29.02.2008 г. до края на деня и е следвало да бъде свалено на 04.03.2008 г. по силата на чл. 32, ал. 7 от ДОПК. Решението е правилно. Въз онова на установената в съответствие със съдопроизводствените правила фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Основанието за отказ на правото на данъчен кредит е липсата на надлежна регистрация по ЗДДС, поради служебна дерегистрация на доставчика "ОЛИМПИЯ ИНДУСТРИЯ" ЕООД, с акт за дрегистрация № 22099070004026 от 19.11.2007 г., връчен по реда на чл. 32 от ДОПК на 29.02.2008 г. Съгласно чл. 83, ал. 3 от ДОПК, когато вписването в специалните регистри се извършва служебно, то има действие от деня на връчването на акта за регистрация или дерегистрация (прекратяване на регистрацията). Както правилно е приел АС тази разпоредбата кореспондира на правилото на чл. 110, ал. 2, изр. последно от ЗДДС, съгласно което дата на прекратяване на регистрацията е датата на връчване на акта, с който регистрацията на лицето е прекратена по инициатива на органа по приходите. При тази правна регламентация на момента на дерегистрация на лицето, правилно съдът е обсъдил наличието на предпоставките на чл. 32 от ДОПК, тъй като акта е връчен по този ред, а основанието за отказ на правото на данъчен кредит е липса на доставка от регистрирано по ЗДДС лице. В тази насока е неоснователен довода в касационната жалба за неправилност на решението, поради обсъждане от АС на този факт, който е бил безспорен в хода на ревизионното производство. На първо място настоящият състав намира, неправилен извода на съда, че двата протокола за посещение на място са съставени в нарушение на изискванията за форма, тъй като са в отсъствието на свидетел, непринадлежащ към приходната администрация. Разпоредбата на чл. 50, ал. 2 от кодекса визира реквизитите, които следва да съдържа протокола за да се ползва с доказателствена сила. Разпоредбата на чл. 50, ал. 3 от кодекса визира лицата от които се подписва протокола, като в ал. 5 на същата разпоредба са уредени случаите, когато лицата по ал. 3 откажат да подпишат протокола. Именно в тези случаи, протоколът се подписва от поне един незаинтересован свидетел, присъствал на отказа, като се отбелязват името и адресът му, поради което се налага извода, че в останалите случаи протокола за извършена проверка не следва да се подписва от незаинтересован свидетел. В останалата част изводите на съда за допуснати нарушения на процедурата по връчване на акта при условията на чл. 32 от ДОПК са правилни и се споделят от настоящия състав. Правилно съдът е приел, че не са изпълнени изискванията на чл. 32, ал. 2 от ДОПК, тъй като няма изпратено писмо с обратна разписка за поставеното съобщение "заедно с поставянето на съобщението". В тази насока правилно съдът е приел, че приложеното по делото известие за доставяне на пратка, получена от управителя на "ОЛИМПИЯ ИНДУСТРИЯ" ЕООД на 16.01.2008 г, предхожда датата на поставяне на съобщението - 15.02.2008г, поради което и не може да е част от изискването на чл. 32, ал. 2 от ДОПК. Правилно съдът е приел, че извършеното процедурно нарушение- свалянето на съобщението от таблото в последния ден от срока, вместо след неговото изтичане, е съществено и дори само въз основа на него може да се направи извод, че на ДЗЛ не е било връчено искане по реда на ДОПК. Съгласно разпоредбата на чл. 32, ал. 6 от ДОПК в случай, че лицето не се яви до изтичането на 14-дневен срок от поставянето на съобщението, съответният документ или акт се прилага към преписката и се смята за редовно връчен, като датите по ал. 7 от същата разпоредба се отбелязват върху самото съобщение. Налага се извода, че във всички случаи, в които съобщението е свалено преди изтичане на 14-дневния срок, нарушението е съществено и е свързано със съответните последици. В случая датата на поставяне на Съобщението от 11.02.2008 г. е 15.02.2008 г., а е свалено на 29.02.2008 г. с подпис на лицето В. Маринов, т. е. преди изтичане на определения 14-дневен срок по чл. 32, ал. 6 от ДОПК, който изтича на 29.02.2008 г. до края на деня. Съобразявайки горните обстоятелства, настоящият състав намира, че правилно АС е приел, че административният орган не е изпълнил в цялост задълженията си по чл. 32 от ДОПК. Посочената норма урежда особен начин на връчване на книжата и документите, изготвяни от органите на НАП, който се явява изключение от общоприетите правила за лично и непосредствено връчване. Стриктното спазване на описаните процедури е необходимо, за да се гарантира в максимална степен правото на защита на ревизираното лице. Затова и законодателят е предвидил поредица от действия, чрез които административните органи, следва да положат усилия за намирането на лицето, на което трябва да се връчат съответните книжа. Граматическото тълкуване на текста на чл. 32 от ДОПК налага извода, че неизпълнението на което и да от посочените действия прави връчването нередовно. В тази смисъл са решения № 12983/28.11.2008 г., по адм. д. № 7520/08 г., № 7659/24.06.2008 г., по адм. д. № 4253/08 г., № 2073/16.02.2009 г., по адм. Д № 12 507/08 г. всички на ВАС, Iотд. С оглед на установеното и предвид приетата по делото ССЕ, правилно съдът е приел, че РА като незаконосъобразен следва да бъде отменен. Към момента на издаване на процесните фактури дружеството получател по вноса е било регистрирано лице по ЗДДС и са налице всички останали предпоставки на чл. 68, 69 и 71 от ЗДДС. Неоснователно е възражението в жалбата за неправилно приложение от съда на материалния закон. Както правилно е приел АС факта на начисляване на данъка не е елемент от правото на приспадане на данъчен кредит. Съгласно чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС данъчен кредит е сумата на данъка, която регистрирано лице има право да приспадне от данъчните си задължения по този закон за получени от него стоки или услуги по облагаема доставка. В случая реалността на доставката не се оспорва и се установява от доказателствата по делото, както и че стоките предмет на доставката ще се използват за облагаеми доставки, което е другото изискване на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Налице са и условията на чл. 71, т. 1 от ЗДДС, а именно лицето е упражнило правото си на приспадане на данъчен кредит, когато е изпълнило условието да притежава данъчен документ, съставен в съответствие с изискванията на чл. 114 и 115, в който данъкът е посочен на отделен ред - по отношение на доставки на стоки или услуги, по които лицето е получател. Ограниченията на правото на данъчен кредит се съдържат в разпоредбите на чл. 70 от ЗДДС, в които не попада настоящия случай. В подкрепа на довода на съда за липса на изисквана за начисляване на данъка е и разпоредбата на чл. 85 от ЗДДС, съгласно която данъкът е изискуем и от всяко лице, което посочи данъка в данъчен документ по чл. 112. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - първо отделение