Решение № 8357 от 4.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4922/2024 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от Министъра на отбраната и от "АЙЕСДИ БГ" ЕООД, подадени чрез процесуални представители против Решение 350 от 4.04.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. КЗК-126/19.02.2024 г., с което КЗК 1. ОТМЕНЯ Решение D30537095/29.01.2024 г. на заместник министъра на отбраната за класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Придобиване на 9x19 mm картечен пистолет комплект", открита с Решение F385647/17.08.2023 г. на възложителя, обявена в ЦАИС под 00164/2023-0043; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисия на представеното техническо предложение на "АйЕсДи БГ" ЕООД; 3. ВЪЗЛАГА на Министерство на отбраната да заплати на "БЪЛГЕРИЪН АРМС ЕНД ДИФЕНС СИСТЕМС" ЕООД направените в производството пред КЗК разноски в общ размер от 4 650 (четири хиляди и шестстотин и петдесет) лв.; 4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Министерство на отбраната за възлагане на направените по производството разноски и 5. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "АйЕсДи БГ" ЕООД за възлагане на направените по производството разноски. В касационната жалба на Министъра на отбраната обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила доводите за наличие на основания за приемане на писмената обосновка на участника "АЙЕСДИ БГ" ЕООД и най- вече за неправилно тълкуване на чл.72 ЗОП. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е отменила решението на възложителя като по тези и други съображения развити в писмени бележки от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя за избор на изпълнител. Претендирани са разноски за юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба на "АЙЕСДИ БГ" ЕООД обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни, а освен това не е обсъдила доводите за наличие на основания за приемане на писмената обосновка на участника "АЙЕСДИ БГ" ЕООД и най- вече за неправилно тълкуване на чл.72 ЗОП. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е отменила решението на възложителя като по тези и други съображения развити в писмени бележки от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя за избор на изпълнител. Претендирани са разноски. Ответникът "Бългериън Армс енд дифенс системс" ЕООД не ангажира становище. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на двете касационни жалби. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените в жалбите касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че и двете касационни жалби като подадени от надлежни страни по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, са процесуално допустими. Разгледани поотделно и по същество, всяка една от тях е частично основателна досежно техническото предложение по на "АЙЕСДИ БГ" ЕООД, а в останалата част- по отношение неприемането на обосновката по чл.72 ЗОП са неоснователни, по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК по жалба на "Бългериън Армс енд дифенс системс" ЕООД е било Решение D30537095/29.01.2024 г. на заместник - министъра на отбраната за класиране на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Придобиване на 9x19 mm картечен пистолет комплект", открита с Решение F385647/17.08.2023 г. на възложителя, обявена в ЦАИС под 00164/2023-0043, с което възложителят е постановил в раздел I. Обявявам класирането на участниците в процедурата, е записано: Обявявам класирането на участниците в процедурата съобразно избрания критерий за възлагане, по който се определя икономически най-изгодната оферта за настоящата обществена поръчка "най-ниска цена" както следва: На първо място: "АйЕсДи БГ" ЕООД с окончателна обща цена в размер на 159 980 лв. без ДДС; На второ място: "БЪЛГЕРИЪН АРМС ЕНД ДИФЕНС СИСТЕМС" ЕООД с окончателна обща цена в размер на 222 160 лв. без ДДС;На трето място: "СПЕШЪЛ ТАКТИКЪЛ СЪПЛАЙС" ЕООД с окончателна обща цена в размер на 222 200 лв. без ДДС. В раздел II. Определям за изпълнител на обществената поръчка, е записано: Определям за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник - "АйЕсДи БГ" ЕООД. МОТИВИ: За участника не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Същият отговаря на критериите за подбор, поставени от възложителя. Офертата му е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. В протеклото производство КЗК е обсъдила обстоятелствата по жалбата, които са се отнасяли основно до това, че техническото предложение на участника класиран на първо място и избран за изпълнител - "АйЕсДи БГ" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, записани в документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, както и че комисията на възложителя незаконосъобразно и необосновано е приела представената писмена обосновка на участника "АйЕсДи БГ" ЕООД. КЗК намира същото за основателно. По първия довод е прието, че от представеното по преписката техническо предложение, участникът "АйЕсДи БГ" ЕООД не е посочил "конкретни параметри" марка и модел "Шумозаглушител", "Колиматорен мерник", "Тактически фенер с лазерен целеуказател" и "Адаптор комплект за стрелба с маркиращи-симулативни патрони". Следва да се отбележи, че Възложителят в становището си не заявява, че е наясно какво ще получи, т. е. каква марка и модел на тези вещеви окомплектовки на оръжието, а мотивите на конкурсната комисия на възложителя, свързани с разглеждането и преценката за съответствие на техническото предложение на "АйЕсДи БГ" ЕООД са бланкетни и непълни /"В техническото предложение е декларирано съответствие с изискванията на техническата спецификация"/, без излагане на каквато и да е конкретика относно предлаганото и без отчитане на изискуемата но липсваща в предложението на "АйЕсДи БГ" ЕООД информация. Прието е също, че членовете на назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура не са анализирали и възприели фактите и обстоятелствата, изложени в техническото предложение на "АйЕсДи БГ" ЕООД, а именно липсата на каквото и да е конкретно търговско предложение, т. е. каква марка и модел стоки предлага да достави на възложителя от вида - "Шумозаглушител", "Колиматорен мерник", "Тактически фенер с лазерен целеуказател" и "Адаптор комплект за стрелба с маркиращи-симулативни патрони". Въз основа на изложеното КЗК намира, че помощният орган на възложителя немотивирано е разгледал и приел за ясно и отговарящо на техническата спецификация липсващо предложение по отношение на окомплектовката "Шумозаглушител", "Колиматорен мерник", "Тактически фенер с лазерен целеуказател" и "Адаптор комплект за стрелба с маркиращи-симулативни патрони" техническото предложение на участника обявен за изпълнител. Подходът на конкурсната комисия е формален и не е придружен от конкретика и яснота възложителят наясно ли е какво именно като марка и модел ще получи по тези отделни технически окомплектовки. При тези установявания КЗК е приела, че при разглеждането на техническото предложение на обявения за изпълнител, комисията на възложителя се е отклонила съществено от съдържанието на изискванията на възложителя, като от Доклада от работата и не е видно да е извършена преценка за липсата на информация относно констатираната по горе от страна на КЗК окомплектовка (тактическа окомплектовка на предлагания картечен пистолет с "Шумозаглушител", "Колиматорен мерник", "Тактически фенер с лазерен целеуказател" и "Адаптор комплект за стрелба с маркиращи-симулативни патрони"), което затруднява извършването на контрол за законосъобразност на оспорения в настоящото производство акт. Въз основа на изложения фактически и правен анализ КЗК намира, че в тази част твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност са основателни и обуславят порок на процедурата като цяло, като при връщането на възложителя, следва помощният орган на възложителя да изпълни задължението си и да приложи конкретните изисквания на възложителя, поради което оспорваният административен акт на възложителя следва да бъде отменен, а преписката върната за продължаване на процедурата с указания за отстраняване на "АйЕсДи БГ" ЕООД. Настоящият съдебен състав намира доводите в двете касационни жалби по отношение визираните несъответствия на техническото предложение на "АйЕсДи БГ" ЕООД за основателни, а изводите на КЗК в тази връзка за неправилни, тъй като не отговарят на действителното фактическо положение. При преглед на таблица 1 от Раздел I на техническото предложение на този участник, може да се установи, че няма липсваща информация относно горепосочените елементи от комплектовката на картечния пистолет. В дясната колона срещу названието на съответния компонент действително не е посочена информация съгласно указанието на възложителя посочват се конкретните параметри или се потвърждава, но това не е съществено нарушение, което да не позволи на възложителя да идентифицира детайлите на техническото предложение. Тази информация се съдържа в полетата под названието на компонента. Като пример, ред 27 (т. 3.2.2) съдържа наименованието на компонента Шумозаглушител. Поради тази причина на този ред не е необходимо да се представя каквато и да е информация от страна на участника. Параметрите на шумозаглушителя и изискванията към него са посочени в редовете под него (от 28 до 34). Поради тази причина, тези редове са оформени като подточки на основната точка 3.2.2. (наименованието). Тоест в лявата колона под т. 3.2.2 (ред 27), като подточки са посочени конкретни параметри на съставната част на картечния пистолет (подточки 3.2.2.1, 3.2.2.2, 3.2.2.3 и т.н.), а в дясната колона срещу съответния ред (параметър) е необходимо да се попълни информация за тях от страна на участника (възпрепятства ли се воденето на прицелен огън - т. 3.2.2.1, какво е нивото на шумозаглушаване -т. 3.2.2.2, какво е теглото на шумозаглушителя -т. 3.2.2.3 и т.н.). Това е направено от участника с посочване на точен отговор (напр. шумозаглушителя не възпрепятства воденето на прицелен огън, нивото на шумозаглушаване е не по-малко от 25 dB А, теглото - не повече от 0,4 кг. и т.н). По този начин, разглеждайки предложението на АйЕсДи БГ ЕООД в цялост, а по посочените окомплектовъчни елементи и детайлно, ясно и недвусмислено се констатира наличието на реално предложение, от което се добива много ясна представа за параметрите и характеристиките на конкретното изделие. Няма липси и празноти в предложението по нито един конкретен параметър. В условията на възлагането е поставено изискване в образеца на Предложение за изпълнение на поръчката, Таблица 1, колона 4 да се попълни предложението на участника като е указано: посочват се конкретните параметри или се потвърждава поставеното като изисквания от Възложителя. В тази връзка следва да се изясни понятието параметър. В общоприетата терминология понятието параметър е дефинирано ясно и недвусмислено, а именно: величина, размер, който характеризира основните свойства на предметите и явленията. От образеца на Предложение за изпълнение на поръчката еднозначно и недвусмислено е ясно, че предложение за марка и модел се изисква в раздел I, т. 1 от техническото предложение и никъде другаде. Следва да се допълни, че никъде в условията на поръчката не е поставено изискване за посочване на марка и модел на елементите на комплекта картечен пистолет и в частност на окомплектовката Шумозаглушител, Колиматорен мерник, Тактически фенер с лазерен целеуказател и Адаптор комплект за стрелба с маркиращи-симулативни патрони, нито в техническата спецификация, нито в документацията, нито в обявлението за поръчка. От изложеното е видно, че изводите си КЗК е направила без да вземе предвид съществената разлика между понятията конкретен параметър и марка и модел. Възложителят изисква наличието на съответствие на предложенията по отношение на отделни конкретни технически параметри на изделията, без да изисква конкретика за производител, марка или модел на същите. В този смисъл, за помощния орган на Възложителя не е било на лице неяснота по отношение на това какъв продукт АйЕсДи БГ ЕООД предлага, нито е било налице основание да констатира липси в предложението, доколкото такива обективно не съществуват. Напротив търсенето на липси и непълноти в предложението и прилагането им като основание за отстраняване на участника би било ясно и съществено отклонение от изискванията на Възложителя, което би довело до обоснован повод за обжалване на акта за определяне на изпълнител, постановен от Възложителя. Всеки участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка е длъжен да изготви офертата си, като спазва изискванията на Възложителя (чл. 39, ал.1 от ППЗОП), представяйки ясна и точна информация, която да бъде възприета по еднозначен и недвусмислен начин от назначената комисия. В случая помощният орган на Възложителя в съответствие с чл. 56, ал. 2 от ППЗОП и чл. 76, ал. 7 от ЗОП е констатирал пълно съответствие с минималните изисквания на поръчката на всички участници. Неправилен е изводът на КЗК за това, че тези констатации са направени общо, формално, бланкетно. Напротив комисията е възприела унифициран по отношение на всички участници подход за установяване на съответствието на направените от тях предложения с изискванията на Възложителя. По отношение на установената втора незаконосъобразност приетата обосновка по чл.72 ЗОП, изводите на КЗК са правилни. Установено е, че в представената по преписка обосновка, самият участник "АйЕсДи БГ" ЕООД се е позовал общо и абстрактно на твърдения, свързани с дейността си, но не акцентира върху конкретни и предвидени в закона обстоятелства, като от негова страна не е посочено кое точно от тях в случая е относимо към фактите, които е изложил, а единствено декларирането търговски и пазарни отношения, без подробна писмена обосновка за това как това обстоятелство формира конкретната цена, за която е изискана обосновка, не се явява обективно обстоятелство по смисъла на чл. 72, ал. 2 от ЗОП. При липсата на необходимите данни и доказателства, КЗК е приела, че съществува основателен риск от недооценяване, преекспониране или игнориране на релевантни за производството факти и обстоятелства и издаване на незаконосъобразен приключващ процедурата акт като мнозинството на помощния орган на възложителя е използвало общи, неконкретни и изключително пестеливи констатации, но липсва направена аналитична и адекватна преценка и в крайна сметка - няма изложени съображения защо се приема, че са налице обективни, т. е. не само твърдени, но и доказани обстоятелства, отговарящи на изискването за пълнота и обективност на дадената обосновка При извършената понастоящем касационна проверка на релеивраните в тази връзка доводи отново се установява, че дейността на помощния орган на възложителя, свързана с анализа и оценката на обосновката, представена от "АйЕсДи БГ" ЕООД е немотивирана и е протекла без да са обективирани в доклада до възложителя данни за анализирането на изложените обстоятелства, а двете особени мнения, независимо, че са подкрепени и мотивирани със съответна практика на ВАС, са отхвърлени без мотиви и анализ. С оглед на гореизложеното, правилно КЗК е приела жалбата срещу решението на възложителя в тази част за основателна, като това на самостоятелно основание налага отмяна на обжалвания акт и връщане на процедурата на възложителя за извършване на преценка за съответствие на представеното от участника "АйЕсДи БГ" ЕООД техническо предложение с изискванията, определени в документацията за участие, съобразно изложеното по-горе в настоящите правни изводи. Предвид тези фактически установявания и правни изводи, решението на КЗК се явява правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, при частичната основателност на жалбите, по компенсация разноски не следва да бъдат присъждани и си остават за страните така както са направени. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, Четвърто отделение