Решение № 11214 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5053/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР), чрез пълномощник, срещу Решение 888/06.03.2024 г. постановено по адм. дело 1013/2023 г. на Административен съд - Плевен.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-1302 от 05.12.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Плевен е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор от 12.01.2022 г. с изпълнител Заечки ЕООД и допълнително споразумение от 06.03.2023 г., за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), класифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото и изводите на първоинстанционния съд, като поддържа аргументите изложени в оспорения акт за незаконосъобразност на процесната методика за оценка. Оспорва извода на съда, че приетите критерии и методика за оценка са конкретни, ясни и обективни и се съдържат в документацията за обществената поръчка. Твърди, че въведените с методиката изисквания създават условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Заложните предпоставки за оценяване в методиката, според касатора създават възможност, комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват и съответно да не се присъдят или да се присъдят по-малко точки. Счита, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Сочи, че методиката не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, тъй като комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Позовава се на съдебна практика на ВАС.

Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответника разноски, ако са над предвидения в Наредба 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимум.

Ответникът по касационната жалба Община Плевен, чрез процесуален представител, в писмен отговор и в съдебно заседание излага подробни доводи за неоснователност на жалбата и възражения по релевираните от касатора доводи.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 09.02.2022 г. между Община Плевен и Управляващия орган на ОПРР е сключен Договор РД-02-37-1 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект Обновяване, оборудване и прилагане на мерки за енергийна ефективност в зала Катя Попова" - Плевен, финансиран със средства по програмата и собствено финансиране.

На 03.09.2021 г., с Решение РД-10-1160, кметът на Община Плевен е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Основен ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност, достъпна среда и пристройка на сградата на зала Катя Попова , гр. Плевен .

Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/158040.

На 12.01.2022 г. между Община Плевен и Заечки ЕООД е сключен Договор BG16RFOP001-1.007-0005-C01-S-01 с предмет Основен ремонт, прилагане на мерки за енергийна ефективност, достъпна среда и пристройка на сградата на зала Катя Попова , гр. Плевен , на стойност 1 842 988,46 лв. С анекс от 06.03.2023 г. дължимата сума по договора е увеличена на 2 259 956,41 лв. без ДДС, финансирани със средства по програмата и собствено финансиране.

На 20.11.2023 г. Община Плевен е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 30.11.2023 г. Община Плевен е представила възражение.

На 05.12.2023 г. с Решение РД-02-36-1302 на ръководителя на УО на ОПРР, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), на Община Плевен е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договора с Заечки ЕООД от 12.01.2022 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, класифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на УО на ОПРР.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът е приел, че критериите за оценка са конкретни, ясни и обективни и се съдържат в документацията за обществената поръчка. Счел е, че предложенията, които отговарят на поставените конкретни изисквания от възложителя като съдържание се допускат до оценяване и се оценяват с най-нисък брой точки, като с допълнителен брой точки се оценяват характеристиките на предложенията. Според съда в методиката е посочено точно по какъв начин се оценява качеството на самото предложение и колко точки се следват за формиране на оценката по този критерий, което представлява част от методиката за оценка по смисъла и в съответствие с всички изисквания, изброени в чл. 70, ал. 7 ЗОП. Обоснован е извод, че методиката дава възможност да се оцени нивото на изпълнение и да се сравнят обективно офертите в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, които съдържат много конкретни и ясни изисквания за предмета на поръчката и етапите на изпълнение и необходимите технически изисквания. Чрез възприетата от възложителя методика, според съда, се дава възможност на експертите от оценителната комисия, съобразно своята професионална квалификация, да оценят по обективен, справедлив и прозрачен начин техническите предложения на база съдържащата се в тях информация относно изискванията по качествения показател: Организация на работата и това е обявено предварително на кандидатите.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция.

Преди всичко, във връзка с практиката, на която се позовава административния орган, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. При това законово изискване още по-малко аргумент за незаконосъобразност на една методика може да бъде незаконосъобразността на "сходна" методика. Относими към преценката за законосъобразност на акта са и мотивите на органа и правната квалификацията на твърдяните нарушения, които дори при сходни методики за оценка, се различават, и обхватът на преценката за законосъобразност, дължима от съда, е различен.

В случая бенефициерът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерий за възлагане - "оптимално съотношение качество/цена" с два показателя - Тп: "Техническо предложение за изпълнение на поръчката" и Цп: "Ценово предложение". По Показател Тп е предвидено оценяване по два подпоказателя ОР Организация на работа и СИ Срок за изпълнение . По спорния подпоказател ОР са определени задължителни и надграждащи елементи, като оценяването е по четиристепенна скала, съответно 10, 20, 30 и 40 точки, като същите биват присъждани в зависимост от наличието на три надграждащи условия/обстоятелства, обективирани в предложенията за изпълнение на участниците.

В методиката е посочено, че оценката по подпоказател Организация на работата се формира на базата на представените от всеки участник технически предложения. Посочено е, че на оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на минималните изисквания на възложителя към съдържанието на отделните части на офертата, на другите изисквания на възложителя, посочени в документацията за участие, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката.

Посочено е, че техническото предложение следва да съдържа Работна програма, която представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа най-малко изброените седем базови елементи: Б1 - технологията и последователността на извършване на СМР при съблюдаване на изискванията за безопасни и здравословни условия на труд; Б2 - технология на изпълнение на основните видове СМР; БЗ - обезпечаване на необходимите ресурси (материални, технически и човешки), организация на работа на човешките ресурси, взаимоотношения между участниците в строителството; Б4 - доставка на материали, начин на складиране, начин на влагане и изпитвания, контрол на качеството на материалите; Б5 - комуникация и координация, контрол и субординация, както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица при изпълнението; Б6 - базови мерки за ограничаване на негативното влияние от строителния процес върху околната среда; Б7 - линеен календарен график за изпълнение на всички дейности, разпределение на работната сила и механизация при съблюдаване на технологичната последователност, като отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката и да е в съответствие с Работната програма, работния инвестиционен проект, техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя.

Според скалата за оценка 10 т. получава участник, чиято Работна програма отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, но без наличие на някое от надграждащите условия. 20, 30 или 40 точки получават предложения, чиято работна програма отговаря на минималните изисквания на възложителя и е налице съответно един, два или три от посочените три надграждащи елементи:

1. За всеки етап са посочени ключови моменти при изпълнението, свързаните с тях изходни данни и факторите, които са съществени за навременното и качествено изпълнение на поръчката. Посочени са положителните страни на предложения подход и технология на изпълнение, обосноваващи повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката;

2. Дефинирани са необходимите ресурси за изпълнение на всяка дейност/ задача (материали, механизация и оборудване, човешки ресурси и др.). Представена е вътрешна организация като последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката в обем, който освен да гарантира качественото, навременно изпълнение в съответствие с изискванията на приложимите към изпълнението на поръчката норми, стандарти и практики, обосновава повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката;

3. Предложени са допълнителни мерки извън базово идентифицираните от възложителя като минимално необходими, касаещи екологични характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда. Допълнителните мерки е необходимо задължително да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са от общ характер. Всяка мярка е необходимо да съдържа едновременно следните два компонента: А). Предложение относно обхвата и предмета на мярката; и Б). Текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от изпълнението й.

От правна страна органът е приел наличие на нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Преди всичко следва да се посочи, че чл. 70, ал. 7 ЗОП има три хипотези като последната съдържа две подхипотези. Тогава, когато една разпоредба съдържа различни хипотези органът е този, който трябва да посочи конкретно нарушената разпоредба, която счита че адресатът на акта е осъществил с твърдяното деяние. Съдът не може вместо органа да подвежда фактите по делото към конкретната правна норма. Мотивите на органа по отношение на твърдяното нарушение във връзка с методиката са лишени от конкретика, съдържат декларации и цитиране на нормативната уредба, без да е направен конкретен анализ на критериите и без твърдяните нарушения да са обвързани с точно нарушени разпоредби. Показателно в това отношение е и приетото от органа нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, което по никакъв начин не е обосновано. В уведомлението за нередност липсва подобна констатация, а в правните изводи на органа единствено декларативно е посочено, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, което е в пряко нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП . Липсата на мотиви за тази констатация прави твърдяното нарушение необосновано и недоказано.

Всичко това само по себе си е достатъчно основание да се приеме незаконосъобразност на оспорения акт.

Независимо от горното съдът счита за необходимо да разгледа и направените от административния орган констатации:

Органът е формулирал изводите си за незаконосъобразност на методиката за оценка в три пункта, които ще бъдат разгледани последователно за изчерпателност на процесния спор:

1. На първо място, органът е приел идентичност на задължителните елементи в БЕ.З и първото надграждащо условие, както и второто надграждащо условие и задължителните елементи БЕ.2 и БЕ.З.

Тези изводи и мотивите към тях не съответстват на съдържанието на разглежданата методика. Следва да се посочи, че аргументите в сигнала, на които органът изцяло се е позовал, са непоследователни и неясни, а освен това са и неправилни. Видно от съдържанието на посочените от органа базови и надграждащи елементи безспорно не е налице твърдяната идентичност . Действително надграждащите обстоятелства са свързани с базовите критерии за оценка, но именно затова се наричат надграждащи обстоятелства обвързани са с базовите изисквания и дават добавена стойност на предложението, като гарантират качествено изпълнение на предмета на поръчката. Разгледани съвместно базовите и надграждащите условия се допълват, като минималните гарантират съответствие на предложението с нормативните изисквания и изискванията на възложителя, а надграждащите представят вижданията на участниците по организация на строителния процес, които да гарантират качественото изпълнение на базовите изисквания.

С оглед на това, по отношение на базовите и на надграждащите елемент не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано като нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. б ЗОП.

2. Административният орган е приел, че начинът на оценка на офертите не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Този извод е мотивиран с обстоятелството, че участниците получават съответния брой точки съобразно наличието/липсата на предложен надграждащ елемент, като по този начин комисията оценява с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти. Приел е, че въвеждайки оценяване в зависимост от наличието/липсата на конкретни елементи, възложителят е поставен в ситуация да не може да разграничи ползата от всеки един от тях по отношение на крайния резултат.

Този извод е неправилен.

Член 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП регламентира задължението на възложителя в документацията да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. За качествените показатели, които са количествено неопределими, следва да посочи начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от посочената разпоредба, задължението на възложителя се изчерпва единствено до това да посочи начина за оценяване на качествените показатели чрез конкретна стойност. Действително трите надграждащи условия не са еднакви по съдържание. Това принципно е обосновано от необходимостта на възложителя да се запознае в максимална степен с концепцията на участниците, както и с мерките, които биха предвидили, за да гарантират качеството на изпълнение и спазване на нормативните и екологичните изисквания. Но, фактът, че надграждащите обстоятелства се различават и оказват различно влияние върху цялостния предмет на поръчката, не ги прави неравностойни от гледна точка на влиянието им върху качеството на изпълнение, в какъвто смисъл са изводите на органа. Както беше посочено по-горе, определянето на конкретна стойност на заложените качествени показатели е в оперативната самостоятелност на възложителя и в този смисъл е недопустимо административният орган или съдът да определят тежестта и/или стойността на надграждащите условия. В случая възложителят е определил еднаква тежест на всички надграждащи обстоятелства, като е приел, че същите имат еднакво значение за качественото реализиране на процесната процедура.

В тази връзка нелогично е заключението на органа, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения. Оценяването на двама или повече участници с равен брой точки не е незаконосъобразно и не означава, че техническите предложения на участници, предложили различни надграждащи условия и получили равен брой точки, не могат да бъдат сравнявани. Напротив, от избрания начин на оценяване, такива предложения ще бъдат оценени като равностойни.

3. Административният орган е приел, че изискванията свързани със съдържанието на техническото предложение на участниците, вкл. базовите изисквания, които се оценяват с 10 т., са субективни и в този смисъл следва да се третират като разубеждаващи. Счел е, че е налице неяснота по отношение на това кои са основните материали и строителни продукти. Приел е неяснота и субективност и по отношение на понятието мерки от общ характер, тъй като част от мерките могат да са насочени както към конкретната поръчка, така и да се квалифицират като мерки от общ характер, доколкото се явяват приложими към всяка една СМР дейност. Неяснота според органа е налице и по отношение на това въз основа на какви критерии ще прецени дали съответното предложение отговаря на изискването да води до повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката, тъй като преценката за тези обстоятелства е субективна и не е ясно как ще се тълкува и преценява от комисията.

Тези изводи също са неправилни.

Следва са се има предвид, че предмет на процесната обществена поръчка е строителство. Това значи, че включените в предмета дейности са обект на значима нормативна регламентация. В утвърдената техническа спецификация конкретно са посочени изискванията и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за да се постигне изпълнение на поръчката с исканото качество. Съвкупната преценка на тези обстоятелства нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й, формулираните вид и обхвата на дейностите, спецификата на обекта дават възможност конкретните предложения да бъдат обективно оценени.

Съдържанието на посочените от органа компоненти е недвусмислено и конкретно и дава яснота на участниците при какви условия, помощният орган на възложителя би приел изискванията за изпълнени. Участникът, с оглед на наличната информация, има достатъчно ясна представа за предмета на поръчката и в частност за вида на очакваните строително-монтажни работи, които имат своята технологична последователност. Именно това дава на икономическия оператор достатъчно яснота, основана на предходния му опит от извършени идентични или сходни дейност, за основните материали, които да му гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. За разумно информирания и полагащ обичайната грижа икономически субект е ясно какви мерки може да предложи, които да отчитат спецификата на възлаганите работи и да са насочени към конкретната обществена поръчка.

В цялата методика са използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както базовите изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата, като същевременно така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, административният орган не сочи конкретни фактически обстоятелства, за да обоснове извеждането им като самостоятелни нарушения, поради което в тази част актът не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Видно от горното, изводът на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен.

Предвид изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, постановен в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор да заплати на Община Плевен, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение, размера на което съдът определя на 100,00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,