Решение № 3483 от 21.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1571/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на главния секретар на Министерство на образованието и науката, чрез процесуалния представител Й. Йовчев, против решение 2 от 11.01.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 900/2013г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се неговата отмяна ведно с присъждане на разноските по спора. Ответникът - "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ЕООД, представлявано от управителя Г. Георгиев, след провеждане на устните състезания по делото, на 22.02.2024г. е депозирал писмени бележки, в които са изложени подробни съображения за неоснователността на касационната жалба. В писмените бележки е направено и изявление за присъждане на разноски. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Предлага последното да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Производството по преписка КЗК- 900/2023г. на КЗК е било образувано по жалба на "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ЕООД срещу Решение F411729 от 04.09.2023г. на главен секретар на Министерството на образованието и науката, длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед РД09-1189/13.06.2023 г. на министъра на образованието и науката, за откриване на открита по вид процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти по 4 обособени позиции , с уникален номер на поръчката в ЦАИС ЕОП: 00165- 2023-0013. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на горепосоченото дружество. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят е извършил част от твърдяните от жалбоподателя нарушения при откриване на процедурата. На първо място, Комисията е счела за основателно възражението на оспорващия за незаконосъобразност на точки 10, 12 и 13 от Раздел II от Документацията "Сключване на договори въз основа на рамковите споразумения". По- конкретно, по отношение на условията, визирани в т.10 и т.12 е приела, че възложителят е допуснал нарушение на правилата на ЗОП, който въвежда забрана възложителите да използват рамковите споразумения по начин , който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията. Според КЗК, в разглеждания случай възложителят използва втория етап от процедурата- вътрешно конкурентния избор, за да измени основни параметри на проекта на рамково споразумение, свързани с предмета на обществената поръчка и по четирите обособени позиции, както и да завиши предложената цена по тях, което е незаконосъобразно- извършено в противоречие с чл.116, ал.5 ЗОП, както и на чл.82, ал.9 ЗОП. Анализирайки т.4.3. от проекта на рамково споразумение, Комисията е констатирала, че тази разпоредба допуска в случай, че в поканата се изиска да се предложат артикули с по-високи параметри от заложените в откритата процедура, изпълнителят... да предложи доставка на артикули от същата марка като в откритата процедура, но с осъвременени технически параметри . В резултат на това се допуска единичните цени на артикулите, за които се изискват завишени технически параметри, да бъдат по-високи от предложението по време на откритата процедура. При това, според КЗК, неизпълнението на горепосоченото изискване влече налагането на санкция по чл.8 от проекта на рамково споразумение, което води до разубеждаване от участие в откритата процедура за сключване на рамково споразумение и по този начин- до ограничаване на участието на стопанските субекти. В заключение, разглеждайки и условието по т.13 от раздел II, КЗК е счела и него за незаконосъобразно по съображения, че е налице неяснота защо се изисква "новият модел артикул" да отговаря на техническите спецификации, а не на оферираното от изпълнителя. По така изложените съображения, КЗК е приела, че в обжалваното решение са налице пороци, които водят до ограничаване на конкуренцията или нарушаване на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, налагащи неговата отмяна. Останалите оплаквания на жалбоподателя са счетени за неоснователни и като такива са оставени без уважение. Решението е неправилно. С Решение F411729 от 04.09.2023г. на на главния секретар на Министерството на образованието и науката, е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка и гаранционен сервиз на компютърна и периферна техника и инфраструктурно оборудване за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти по 4 обособени позиции . В раздел II.1.4) Описание на предмета на поръчката, е предвидено: С провеждането на процедурата се цели сключване на рамкови споразумения с общо 12 изпълнители, на които да бъдат възлагани доставката и гаранционния сервиз на компютърна и периферна техника, инфраструктурно оборудване, комуникационно мрежово оборудване и системи за сигурност и защита за нуждите на Министерството на образованието и науката и изпълняваните от него политики и проекти. Доставката на техника е разпределена в 4 обособени позиции, по всяка от които следва да се сключат рамкови споразумения с до трима изпълнители". Документацията за участие, Част V, Раздел II. "Сключване на договори въз основа на рамковите споразумения", т.8 и т.9 , предвижда, че "В съответствие с разпоредбата на чл. 82, ал. 4, т. 1 от ЗОП, възложителят отправя покана до изпълнителите по рамковото споразумение по съответната обособена позиция, за представяне на оферта за изпълнение на конкретната доставка; В поканата си Възложителят определя условията на изпълнение на конкретния договор, като посочва какво следва да съдържат офертите на изпълнителите по рамковото споразумение за съответната обособена позиция и какви документи следва да се представят от тяхна страна. В поканата възложителят има право да заяви артикулите, включени в съответната обособена позиция, в зависимост от конкретните си потребности". Съгласно т. 10, "В отговор на поканите за представяне на конкретни оферти изпълнителите по рамковите споразумения следва да предложат доставката на техника с не по-ниски технически параметри от посочените в поканата, както и от предложените в офертата, подадена от тях, при участието им в откритата процедура. Предлаганите артикули трябва да са произведени от производителя, посочен в офертата на изпълнителя по време на откритата процедура", а съгласно т. 12, "В случай че в поканата възложителят е поискал да се предложат артикули с по-високи параметри от заложените в откритата процедура, изпълнителят трябва да предложи доставката на артикули от същата марка, както в откритата процедура, но с осъвременени технически параметри. В този случай се допуска единичните цени на артикулите, за които се искат завишени технически параметри, да бъдат по-високи от предложените по време на откритата процедура". Съдът споделя тезата на касатора, че в обжалваното решение КЗК тълкува превратно визираните по- горе текстове от документацията, приемайки, че те допускат осъществяването на доставки с различен предмет от този, предложен в откритата процедува. Съдът намира, че условието по т.10 гарантира, че по време на вътрешния конкурентен избор по чл.82, ал.3 ЗОП изпълнителите по рамковите споразумения ще предложат или същия модел, с който са участвали в откритата процедура, или модела, който го е заместил в производствената листа на производителя. Основателно касаторът поддържа, че предвид динамиката на производствения процес в областта на информационните и комуникационните технологии, няма как да се очаква в период от 3 години неизменно да се предлага доставката на същия модел, предложен по време на откритата процедура. В тази връзка, противно на приетото от КЗК, настоящият състав намира, че предвиденият в рамковото споразумение механизъм за определяне на изпълнител по конкретните договори за обществена поръчка представлява законосъобразен вариант за закупуване на оборудване през тригодишния период, при съобразяване със заложените в откритата процедура минимални изисквания към техническите спецификации. Не може да бъде споделена и тезата на Комисията, че са налице твърдяните неясноти в условието по т.12 от Раздел II относно понятията "същата марка" и "осъвременени технически параметри" и "по- високи параметри". Визираният текст създава механизъм, чрез който възложителят да може да получи модификация на оферирания по време на откритата процедура продукт, в случай, че неговите конкретни нужди предпоставят доставката на техника с по- високи изисквания от тези по спецификацията, част от документацията. Това не води до различен предмет на доставката, както е прието в обжалваното решение, нито представлява съществено изменение на рамковото споразумение. Напротив, това е логична възможност, когато става въпрос за техника, софтуерните изисквания към която могат да се променят многократно за тригодишния период на рамковото споразумение и, както обосновано твърди касаторът, когато рамковото споразумение цели да обезпечи технологичните потребности на една голяма и многопланова система, каквато е системета на предучилищното и училищното образование. Не може да бъде споделен и извоа на КЗК, че незаконосъобразно възложителят въвежда следното условие в документацията: Изпълнителите се задължават да подават оферта в отговор на всяка покана за сключване на конкретен договор за обществена поръчка за доставка, отправена до тях от възложителя, като предлаганите в офертата им условия трябва да са съобразени с изискванията, залегнали в настоящото споразумение. Ако някой изпълнител не изпълни това задължение, дължи неустойка в размер на 20 000 лв. Визираната клауза от проекта на рамково споразумение / чл.8 от Раздел IV Права, задължения и отговорности на страните/, предвиждаща неустойка в размер на 20 000 лв. в тежест на изпълнителя, ако не подаде оферта в отговор на покана за сключване на конкретен договор за обществена поръчка или подаде оферта, която не съответства на изискванията на възложителя, цели да елиминира възможността за откази от доставка на необходимата техника при условията на рамковото споразумение. В този контекст основателно в касационната жалба се поддържа довода, че докато има действащо рамково споразумение за доставка на определен артикул, възложителят е в невъзможност да обявява други обществени поръчки за доставка на същите артикули, поради което и отказите на изпълнителите да доставят необходимата техника при условията на рамковото споразумение е от естество да блокира неговата работа. По така изложените съображения, едностранният прочит на КЗК по отношение на горепосоченото условие единствено като необосновано водещо до ограничаване на участието на стопанските субекти в процедурата, не се споделя от настоящата инстанция. Вътрешно противоречиви и неразбираеми са мотивите на Комисията, обосноваващи незаконосъобразност на условието, предвидено в т.13 от Част V, Раздел II от Документацията, което има следното съдържание: В случай че в срока на изпълнение на съответното рамково споразумение, сключено въз основа на настоящата процедура, даден модел артикул бъде спрян от производство, се допуска изпълнителят да предложи доставка на модела, който го заменя в производствената гама на производителя, в случай, че новият модел отговаря на минималните изисквания по техническата спецификация за съответната обособена позиция . Остава неясно защо според КЗК е въведено незаконосъобразно условието "новият модел артикул" да отговаря на техническите спецификации, след като по този начин участникът установява съответствието на офертата си с въведените условия на документацията. Останалите оплаквания на "Ентърпрайз Комюникейшънс Груп" ЕООД пред КЗК са насочени срещу методиката за оценка на офертите с твърдения, че в нея са записани такива технически изисквания относно оборудването, които ограничават конкуренцията, като в своята съвкупност целенасочено водят към точно определен потенциален конкретен изпълнител. При извършената служебна проверка по приложението на материалния закон по чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че същите правилно са счетени за неоснователни. При така установеното от фактическа и правна страна, съдът приема, че КЗК е постановила решение, което като необосновано и в противоречие с приложимия материален закон, следва да бъде отменено. Превид това и изяснеността на спора от фактическа страна, следва да бъде постановен нов акт по същество, с който да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано производството пред същата Комисия. С оглед изхода на спора, основателно е искането на касатора - възложител по процесната обществена поръчка, от ответника в настоящото производство да бъдат заплатени направените за производството разноски, представляващи внесена за производството държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, определено от съда в размер на 200лв, съобразно изискванията на чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, или общо сумата 4 700 лв. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,