Решение № 7970 от 22.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5558/2017 г.

Решение № 7970 от 22.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5558/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-главния директор на Главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми" към Министерство на образованието и науката. Жалбата е против решение № 354 от 06.04.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-247/2017 г. С него по жалба на "Прогети плант С. Р. Л." - Р. И. е отменено решение № Р 01-14/20.02.2017 г. на заместник- главния директор И. П. на Главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми" към Министерство на образованието и науката, и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, в съответствие с мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и потвърждаване решението на възложителя. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата. Ответникът "Прогети плант С. Р. Л." - Р. И., чрез процесуалния си представител адв. А. П., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като необосновано и незаконосъобразно да бъде отменено. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-247/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Прогети плант С. Р. Л." - Р. И. срещу решение № Р 01-14/20.02.2017 г. на заместник-главния директор И. П. на Главна дирекция "Структурни фондове и международни образователни програми" към Министерство на образованието и науката. С него на основание чл. 22, ал. 1, т. 8, чл. 108, т. 4, чл. 110, ал. 1, т. 2 и т. 5 и чл. 106 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оценители за извършване на оценка на проектни предложения за изграждане и развитие на центрове за върхови постижения и центрове за компетентност по Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014-2020 г.". С обжалваното решение № 354 от 06.04.2017 г. по преписка № КЗК-247/2017 г. Комисията за защита на конкуренцията е счела жалбата на "Прогети плант С. Р. Л." - Р. И., за основателна, поради което е отменила обжалваното решение и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците, в съответствие с мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят неправилно е прекратил процедурата на първото основание по чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП - всички оферти са неподходящи. КЗК е счела, че противно на твърденията на оспорващия, относно предложените експертите в техническите предложения на участниците е следвало да се съдържа информация за импакт ранга на списанията и броя на цитиранията на публикациите, посочени за предложените експерти. Помощната комисия и възложителят обаче неправилно били приели, че в случая е неприложима разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП - че не е налице възможност да бъдат изискани разяснения от участниците за липсващата в предложенията на участниците информация, тъй като нейното представяне би довело до промяна на техническите предложения на участниците. КЗК е счела, че оценителната комисия е следвало да изиска въпросната информация и едва след нейното представяне да направи преценка дали техническите предложения на участниците могат да бъдат квалифицирани като неподходящи по смисъла § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. З. К. е счела, че оспорваното пред нея решение следва да бъде отменено и процедурата върната за изискване на разяснения от участниците по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, след което възложителят да извърши преценка налице ли са основанията за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че не е било налице и второто основание по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата - установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. А именно, че подпоказател Б "Проектна експертиза на предложения екип" е формулиран в противоречие на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. КЗК е счела, че няма нарушение на тази разпоредба, тъй като посоченият подпоказател е свързан с предмета на поръчката - извършване на оценка на научния потенциал на кандидатстващите научни организации, при задължителното условие всеки един от експертите да е участвал в оценяването на минимум един проект. Нямало нарушение и при предвиденото оценяване по този подпоказател с една точка, която е предвидено да получи участник, който е предложил екип от експерти, по-малко от 10% от които са участвали в изпълнението на най-малко един проект. Комисията е приела за обосновано когато експертите не са участвали в оценяването на проектни предложения, същите при оценката на тяхната експертиза да получат минималният брой от една точка по посочения подпоказател. КЗК е счела за неоснователно оплакването на "Прогети плант С. Р. Л." - Р. И. за нищожност на решение № Р 01-14/20.02.2017 г., като е изложила подробни мотиви в тази насока. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно в частта, в която е отменено решението на възложителя за прекратяване на процедурата, и неправилно в частта за етапа на който е разпоредено да продължи процедурата. Правилни са изводите на КЗК на незаконосъобразност на решението на възложителя относно първото основание за прекратяване на процедурата - това по чл. 110, ал. 1, т. 2 във вр. с § 2, т. 25 от ЗОП. Съгласно чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят прекратява процедурата с мотивирано решение, когато всички оферти са неподходящи. Според легалното определение в § 2, т. 25 от ДР на ЗОП "неподходяща оферта" e тази оферта, която не отговаря на определени изисквания, сред които и на техническите спецификации както е приел възложителя. В случая с решението за откриване на процедурата (решение № Р 01-106/21.09.2016 г.) е одобрена и документацията за участие. В част III от нея са "Указания за подготовка на образците на документи и съдържание на офертата". А в подточка 6 "Техническо предложение" към т. 3 "Съдържание и подаване на офертата", е въведено изискване техническото предложение да съдържа цялата информация, необходима за оценяване на предложението съгласно методиката за оценка. Част от оценката се формира по подпоказателя А "Научна експертиза на предложения екип в областите", оценката се който се формира според процента на експертите, които имат не по-малко от 3 научни публикации с поне 5 цитирания в списания с импакт фактор или импакт ранг в топ 10 за съответната област през последните 5 /пет/ години, считано до датата на подаване на офертата. Съобразно това информацията, необходима за оценяване на предложението е информацията за последните пет години както за научните публикации на експертите и броя на техните цитирания, така и за импакт фактора или импакт ранга на списанията, в които същите са публикувани и цитирани. В случая участниците не са посочили импакт фактора или импакт ранга на списанията. Това не позволява да се извърши преценка дали списанията са в топ 10 за съответната област. А това от своя страна определя процента на експертите /необходим за оценката по подпоказателя А/, отговарящи на критерия за не по-малко от 3 научни публикации с поне 5 цитирания в списания. С оглед на изложеното е правилен изводът на КЗК, че участниците е следвало с техническата си оферта да посочат и представят доказателства за импакт фактора или импакт ранга на списанията. В този смисъл възраженията на касационния ответник "Прогети плант С. Р. Л." за обратното са неоснователни. КЗК не е съобразила обаче, че комисията за провеждане на процедурата е приложила процедурата по чл. 104, ал. 5 от ЗОП в първата хипотеза на тази разпоредба. Съгласно нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. От участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. В случая помощната комисия на възложителя след като е установила, че за някои от публикациите участниците не са посочили импакт фактора или импакт ранга на списанията, в които са направени, е упражнила предоставената й оперативна самостоятелност с посочената разпоредба. Въз основа на това е приложила първата хипотеза, като е извършила проверки по заявените от участниците данни за публикациите. Освен това е изложила и подробни мотиви за упражнената оперативна самостоятелност по този начин. При нея помощната комисия е извършила проверка в базите с данни SCOPUS и Web of Science, до които Министерството на образованието и науката е имало оторизиран достъп. Въз основа на това помощната комисия е получила в голямата си част информация за импакт фактора или импакт ранга на списанията, в които са се съдържали заявените от участниците публикации и споменавания. Това е законосъобразно, тъй като е извършена в изпълнение на законово правомощие по чл. 104, ал. 5 от ЗОП на оценителната комисия. Освен това участниците сами са се поставили в тази ситуация, като не са предоставили необходимата информация за оценяване на техническите им предложения. И не на последно място по този начин участниците са третирани по еднакъв начин. Така въз основа на извършената проверка по чл. 104, ал. 5 от ЗОП помощната комисия е оценила техническите предложения на участниците и е извършила тяхното класиране. Следва да се посочи, че извършената от помощната комисия проверка не е могла и не е довела до промени в техническото предложение на участниците, което е последното изискване по чл. 104, ал. 5, изр. последно от ЗОП. Така е, защото техническото предложение на участниците касае публикациите и споменаванията, които влияят при формиране на оценката по подпоказателя А. Проверката на импакт фактора или импакт ранга на списанията, в които са публикациите и споменаванията, касае проверка дали публикациите и споменаванията са в изискваните от възложителя списания. Но тази проверка не променя самото техническо предложение за броя публикации и споменавания. Неправилно възложителят е приел в решението за прекратяване на процедурата, че извършеното от помощната комисия е незаконосъобразно, тъй като участниците по този начин не били равнопоставени и проверката била ограничена само до базата данни, до която помощната комисия имала достъп. Освен това възложителят е приел в решението за прекратяване на процедурата, че извършеното от помощната комисия представлявало нов критерий за преценка на техническите възможности на участниците. Изложеното от възложителя не се споделя от настоящия съдебен състав. За равнопоставеността на участниците при извършената проверка бяха изложени мотиви в предходния абзац. Не може да се приеме, че извършената проверка е непълна, тъй като такова изискване няма в нормата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, нито е посочено кога проверката ще се счита за пълна. Това е предоставено в оперативната самостоятелност на оценителната комисия. В случая след като е получена достатъчна информация, въз основа на която е извършено оценяване техническите предложения на участниците, не може да се приеме, че проверката не е била достатъчна. Освен това се касае за проверка в база с данни, а не единична и изолирана проверка. Не на последно място участниците сами са се поставили в тази ситуация, като не са предоставили необходимата информация за оценяване на техническите им предложения. Не може да бъде споделен и изводът на възложителя, че извършената проверка от помощната комисия представлявало нов критерий за преценка на техническите възможности на участниците. Така е защото очевидно не е въведен нов критерий, а само са проверени заявени данни за публикации и споменавания. При това въз основа законово регламентирана възможност за това. С оглед на това след попълване на липсващата информация, необходима за оценяване техническите предложения на участниците и извършеното такова оценяване, неправилно възложителят е приел с решението си за прекратяване на процедурата, че всички оферти са били неподходящи по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. С оглед на това не е било налице основанието на чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Неправилно обаче КЗК е приела, че помощната комисия е следвало да приложи втората хипотеза на чл. 104, ал. 5 от ЗОП като изиска от участниците да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за импакт фактора или импакт ранга на списанията, в които са се съдържали заявените от участниците публикации и споменавания. Приложението и в двете хипотези на чл. 104, ал. 5 от ЗОП е в оперативна самостоятелност на комисията за провеждане на процедурата. Също в нейна оперативна самостоятелност е да прецени коя от хипотезите да приложи. В случая комисията за провеждане на процедурата е изложила подробни мотиви за начина на упражненото право на преценка. Тези мотиви са относими и обосновани. Затова КЗК неправилно е върнала процедурата от етапа по разглеждане техническите предложения на участниците с указания да приложи и втората хипотеза на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Помощната комисия няма задължение кумулативно както да извърши проверки по заявените от участниците данни, така и да изисква от участниците да предоставят разяснения или допълнителни доказателства. Освен това в случая извършената проверка по заявените от участниците данни е била и достатъчна, тъй като е довела до попълване на липсващата информация и като краен резултат до оценяване техническите предложения на участниците. Безпредметно е изискване на нова информация и ново оценяване на участниците при наличие на вече извършено оценяване. Което, както вече се каза, не е незаконосъобразно. Правилни са изводите на КЗК, че не е било налице и основанието по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП за прекратяване на процедурата - установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. В решението за прекратяване на процедурата възложителят незаконосъобразно е приел, че подпоказателя Б "Проектна експертиза на предложения екип" е формулиран в противоречие на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, тъй като не бил свързани с предмета на поръчката. Това очевидно не е така, тъй като подпоказателя Б касае оценка опита на екипа от експерти в областите по предмета на поръчката. В касационната жалба е наведен нов довод за този подпоказател, като се твърди че методиката допускала резултат, при който за изпълнител да бъде определен участник, предложил екип, в който няма дори един експерт с опит в оценяването на поне един проект. Преди всичко такива мотиви не са изложени в решението на възложителя за прекратяване на процедурата и е недопустимо те да бъдат допълвани едва в касационното производство. Освен това Методика за оценка на офертите е правилна, защото предвижда, когато участникът предложи експерти, които не са участвали в оценяването на проектни предложения, а само са участвали в изпълнението на проекти, офертата му да бъде оценена с минимален брой точки и по-точно с една точка по подпоказател Б "Проектна експертиза на предложения екип". Затова решението за прекратяване на процедурата правилно е отменено от КЗК. В тази част обжалваното решение е правилно, което обосновава оставянето му в сила. Обжалваното решение на КЗК е неправилно в частта, за етапа на който е върната процедурата. Това обосновава отмяната му в тази част и вместо него постановяване на ново решение, с което процедурата да бъде върната от етап определяне на изпълнител на обществената поръчка съгласно предложението на комисията за провеждане на процедурата, обективирано в доклад № 80812-16 от 26.01.2017 г. Така е защото предложението на комисията за провеждане на процедурата, обективирано в доклад № 80812-16 от 26.01.2017 г., е последното законосъобразно действие. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 и пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение