Решение № 11367 от 21.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3064/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от изпълнителния директор и от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие /ДФЗ/, чрез общия им процесуален представител юрк. Т. Цикова, срещу решение 501/06.12.2022 г., постановено по адм. дело 397/2022 г. по описа на Административен съд-Монтана, 3-ти състав. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилността на оспореното съдебно решение, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов съдебен акт по съществото на спора за отхвърляне на жалбите, по които е образувано първоинстанционното производство. Отправено е искане за присъждане на сторените от двамата касатори разноски в касационното производство, в това число за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Община Вършец, представлявана от кмета инж. И. Лазаров, в писмен отговор на касационната жалба, чрез процесуалния му представител адв. А. Велинов, и в съдебно заседание, чрез пълномощника адв. К. Терзийска, както и в писмени бележки, изразява становище за неоснователността й. Претендира оставяне в сила на обжалваното решение, ведно с присъждането на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на четвърто отделение, за да се произнесе, съобрази следното: Производството пред административния съд е образувано първоначално по жалбата на Община Вършец срещу решение 03-РД/2926/12.08.2022 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, с което на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, чл. 2, ал. 1 и чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентите показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ /НПНПОИФКППОРФКРЗУСЕФСУ/, чл. 50, ал. 8 във вр. с ал. 2 от Наредба 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г., на Община Вършец е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет СМР за реализиране на проект Реконструкция и рехабилитация на част от общинската пътна мрежа в община Вършец общински път MON1092/III-812 кв. Заножене Спанчевци /III-812/ и общински път MON1092 кв. Заножене м. Водопада, с обособени позиции: Обособена позиция /ОП/ 1 Реконструкция и рехабилитация на общински път общински път MON1092/III-812 кв. Заножене Спанчевци /III-812/ от км.0+000 до км.6+175 с обща дължина 2951.32 м и ОП 2 Реконструкция и рехабилитация на общински път MON1092 кв. Заножене м. Водопада от км. 0+000 до км. 1 + 835 с обща дължина 1835 м, със сключени договори по ОП 1 и ОП 2 с изпълнител Инфра роудс ЕООД, за изпълнение на одобрен проект по договор 12/07/2/0/00757/18.10.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/, сключен между ДФЗ и Община Вършец. В образуваното по първата жалба на общината съдебно производство пред административния съд, е присъединена за разглеждане впоследствие подадената от нея жалба, срещу решение 03-РД/3428/09.09.2022 г., издадено от заместник изпълнителния директор на ДФЗ, с което на основание чл. 62, ал. 2 от АПК е поправена ОФГ в решение 03-РД/2926/12.08.2022 г., като на страница 11 от това решение е променен текстът по т. I и т. II, при което, по същество направената поправка се състои в коригиране на размера на финансовата корекция, а именно, че той е 186 143.11 лв. с ДДС /наместо посочения в първоначалното решение размер от 155 119.26 лв. без ДДС/, респективно 155 119.26 лв. без ДДС /наместо посочения в решението за финансова корекция размер от 124 095.41 лв. без ДДС/. Пред първоинстанционния съд е събрана цялата административна преписка по издаване на оспорения акт за налагане на финансова корекция, в това число обявлението за обществената поръчка с горепосочения предмет и утвърдената от кмета на Община Вършец, в качеството му на възложител, документация, при което и в резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства, са приети за установени относимите към повдигнатия правен спор факти. По делото липсва спор относно последните, поради което обосновано приетата за установена от съда фактическа обстановка не следва да бъде възпроизвеждана в мотивите на настоящото решение. Предвид конкретно сочените от касатите пороци на атакуваното решение е достатъчно да бъдат отбелязани следните, приети за установени от Административен съд-Монтана обстоятелства: Община Вършец е бенефициер по договор 12/07/2/0/00757/18.10.2017 за предоставяне на БФП по подмярка 7.2. от ПРСР 2014-2020 г., сключен с ДФЗ, във връзка с изпълнението, на който с решение 129/16.03.2018 г. на кмета на общината е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с гореописания предмет, разделена на две обособени позиции. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие, и е въведен включително критерий за подбор относно техническите възможности на участниците, съгласно който всеки участник през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил най-малко едно строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Съобразно изрично вмъкнатата в документацията и обявлението забележка на възложителя, за предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, следва да се разбира ново строителство и/или реконструкция и/или рехабилитация и/или еквивалентна дейност на път/пътища и/или улица/улици, с дължина, както следва за ОП 1 минимум 2 000.00 м., за ОП 2 минимум 1 000.00 м., с нарочното уточнение, че ако участник подава оферта за повече от една ОП, то той следва да е изпълнил най-малко едно строителство, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката за всички обособени позиции. Наред с горното, съгласно утвърдената от кмета на Община Вършец в документацията за участие, подробна методика за определяне на комплексната оценка на офертите, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане "оптимално съотношение качество-цена", при който комплексната оценка на всяка оферта се определя на база два показателя техническо предложение за изпълнение на поръчката и предлагана цена, всеки от които дава възможност за получаването на максимум 50 точки. Именно във връзка със съдържанието на методиката, описана в мотивите на атакуваното съдебно решение и детайлно възпроизведена в оспорения пред първата инстанция акт, както и с цитирания по-горе критерий за подбор относно техническите възможности на участниците, с атакуваното пред административния съд решение на изпълнителния директор на ДФЗ на Община Вършец е наложена финансовата корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договорите за възлагане на обществената поръчка, с гореописания предмет, по съображения, че са допуснати нарушения по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП /прието е за ограничително заложеното условие при участието в повече от една ОП изискването за дължина да се прилага сумарно за всички ОП, по съображения, че поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите, които искат да участват за две обособени позиции, спрямо тези които са подали оферта за една ОП/, съответно - по чл. 70, ал. 7 ЗОП /доколкото според органа е въведена незаконосъобразна методика за оценка на офертите/, квалифицирани от изпълнителния директор на ДФЗ в акта му за налагане на корекцията, като нередности по т. 11, б. "б" /случаи, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. са получени две или повече оферти, допуснати, като отговарящи на критериите за подбор/ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от НПНПОИФКППОРФКРЗУСЕФСУ. В последствие от заместник изпълнителния директор на ДФЗ е издадено решение 03-РД/3428/09.09.2022 г., за поправка на ОФГ, с което размерът на финансовата корекция е коригиран за сумата от 186 143.11 лв. с ДДС /наместо посочения в основното решение размер от 155 119.26 лв. без ДДС/, респективно от 155 119.26 лв. без ДДС /наместо посочения в акта за финансова корекция размер от 124 095.41 лв. без ДДС/. При тази фактическа установеност, за да отмени акта за налагане на финансова корекция, административният съд приема, че същият е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на приложимите материалноправни норми, тъй като според него, установените по делото, релевантни факти, не сочат на допуснати при възлагането на обществената поръчка нарушения на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП поради въвеждането на условието за кумулиране на дължината на пътищата при участие в повече от една ОП, нито такива по чл. 70, ал. 7 ЗОП, предвид съдържанието на утвърдената методика. Същевременно, за да прогласи нищожността на решението за поправка на ОФГ, първоинстанционният съд намира, че то е издадено от некомпетентен орган, тъй като, по аргумент от чл. 62, ал. 2 от АПК, актът за поправяне на ОФГ следва да бъде издаден от органа, издател на акта, който се поправя, в случая от изпълнителния директор на ДФЗ, а не от неговия заместник. По тези мотиви съдът постановява атакуваното пред касационната инстанция решение, с което отменя решението на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция и обявява за нищожно решението на заместник изпълнителния директор на ДФЗ за поправка на ОФК, като осъжда фонда да заплати на Община Вършец разноски по делото в размер на 10 890.95 лв. При тези данни, които прецени в контекста на доводите на страните, настоящият съдебен състав счита, че доколкото в атакувания съдебен акт административният съд се е произнесъл по две подадени жалби, при което е постановил два отделни диспозитива, касаещи два различни акта, издадени от различни административни органи, то съставът дължи самостоятелна проверка относно допустимостта и основателността на касационната жалба, в различните й две части касаещи, съответно частта от атакуваното решение, в която е отменен като незаконосъобразен издаденият от изпълнителния директор на ДФЗ акт, и частта от съдебното решение, в която издаденият от заместник изпълнителния директор на ДФЗ акт е обявен за нищожен. Относно касационната жалба в частта й, в която се оспорва като неправилно решението на административния съд в частта му, в която е отменено решение за налагане на финансова корекция 03-РД/2926/12.08.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ: Настоящият състав счита, че касационната жалба на заместник изпълнителния директор на ДФЗ срещу съдебното решение в горепосочената му част е недопустима като е подадена от лице, което не е активно процесуалноправно легитимирано да обжалва съдебния акт в горепосочената му част. По тези съображения касационната жалба на заместник изпълнителния директор срещу съдебното решение в частта, с която е отменено решение за налагане на финансова корекция 03-РД/2926/12.08.2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото в тази му част- прекратено. В останалата част, в която касационната жалба е подадена от изпълнителния директор в качеството му на издател на решението за налагане на финансова корекция, като подадена от легитимирана лице, в законоустановения срок, жалбата е допустима, а разгледана по същество неоснователна, по следните съображения: Предвид фактическата установеност по делото, съставът намира, че обжалваното решение, в частта му, в която е отменен актът на изпълнителния директор на ДФЗ, е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените от касаторите пороци на съдебния акт, налагащи неговата отмяна в тази му част. Противно на изтъкнатите в касационната жалба доводи, правните изводи на първостепенния съд са обусловени от данните от приобщените по делото доказателства, спрямо които относимите материалноправни норми са правилно издирени и приложени от съда. Обосновано от данните по делото, в проверяваната част от атакуваното решение е прието, че никъде в оспорения акт на изпълнителния директор на ДФЗ не е посочена базата, въз основа на която органът е изчислил размера на финансовата корекция, което опорочава издадения акт. Настоящият състав приема за правилен и извода на административния съд, че в разглеждания случай, при възлагане на обществената поръчка не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно - по чл. 70, ал. 7 ОП, а оттам и че липсва основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ за отмяна на част от финансовата подкрепа, предоставена от ДФЗ на Община Вършец по договор 12/07/2/0/00757/18.10.2017 г., чрез извършването на финансова корекция. Действително, според прогласения в чл. 2, ал. 2 ЗОП общ принцип, при възлагане на обществена поръчка възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в тези поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на съответната обществена поръчка. В тази връзка и съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, а в случаите, в които обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от тях, трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Предвид това и безспорната установеност по делото, че критерият за подбор относно техническите възможности на участниците е предвиден поотделно за всяка ОП, в това число със съобразена с всяка позиция, минимално изискуема дължина на общинските пътища /за ОП 1 2 000 м и за ОП 2 1 000 м/, съответстващ на дължината на пътищата, възлагани по нея в изпълнение на изискването по чл. 59, ал. 2 ЗОП, в частност - на изречение трето от същия текст, правилно административният съд е приел, че при провеждане на възлагателната процедура, с процесния критерий за подбор са въведени изисквания, отговарящи включително на обема и сложността на всяка отделна обособена позиция. В допълнение, въведеното от кмета на Община Вършец, условие за кумулиране на минимално изискуемата по този критерий дължина на участъците от общинските пътища за всяка ОП при подаването на оферта за повече от една ОП, не противоречи на никоя от разпоредбите на ЗОП или правилника за неговото приложение, поради което и не би могло да бъде прието за незаконосъобразно, още по-малко - квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕФСУ, относима към случаите на приложени дискриминационни критерии за подбор, при което е установено минимално ниво на конкуренция. По аргумент от чл. 63, ал. 1 ЗОП, целта на въвеждане на критерий за подбор, свързан с техническите способности на участниците, е възложителят да установи дали съответният участник разполага с необходимия технически ресурс и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. При разделената на две обособени позиции, процесна обществена поръчка тази цел се постига не само чрез въвеждането на различно /съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на позицията/, изискване относно опита по всяка една от тези позиции, но и с изискването за кумулиране на този опит, в случай, че е подадена оферта от участника за изпълнението за повече от една ОП - хипотеза, създаваща вероятност един и същи участник да бъде определен за изпълнител на повече от една ОП, а оттам и налагаща възложителят да се увери, че дори и тогава, поръчката, /като съвкупност от възложени на един и същ изпълнител, две обособени позиции/, ще бъде качествено и в срок изпълнена, предвид декларирания от този участник опит. Затова съставът преценява като неоснователен довода на касаторите, послужил като основен мотив на изпълнителния директор на ДФЗ при издаването на оспорения пред първата инстанция акт за налагане на финансова корекция, че изискването за кумулиране на опита при подаване на оферти за двете обособени позиции е ограничително, поставя в по-неблагоприятно положение кандидатите, които искат да участват за две позиции, спрямо тези, които участват само за една позиция, и има разубеждаващ ефект върху потенциалните кандидати. Отделно от изложеното, условието за кумулиране на опита при подаване на оферта за повече от една ОП не може да бъде прието за ограничително и дискриминационно и при отчитане на възможността на възложителя по чл. 46, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, да ограничи подаването на оферти до само една, или част от обособените позиции, или да ограничи броя на обособените позиции, възлагани на един изпълнител. След като по законодателен път на възложителя е предоставено правото да ограничи броя на обособените позиции, за които може да се кандидатства, и/или броя на обособените позиции, за изпълнението на които може да бъде определен един изпълнител, то не би могло да се отрече и правото на същия, при разделянето на поръчката на обособени позиции да изисква критериите за подбор по отношение на техническите възможности на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени, както за всяка една от тях, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства. Това схващане се налага и от текста на § 79 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, според който когато поръчките са разделени на обособени позиции, възлагащите органи следва да могат, например, за да запазят конкуренцията или да гарантират надеждността на доставките, да ограничат броя на обособените позиции, за които един икономически оператор може да подава оферти; те следва да имат право също така да ограничат броя на обособените позиции, които могат да бъдат възложени на отделен оферент. Когато възможността за прилагане на този метод е ясно обозначена предварително, възлагащите органи следва да могат да правят сравнителна оценка на офертите, за да установят дали офертите, представени от определен оферент за дадена комбинация от обособени позиции, изпълняват като цяло по-добре критериите за възлагане, установени в съответствие с настоящата директива за тези обособени позиции, в сравнение с офертите за съответните обособени позиции, взети поотделно. В такъв случай възлагащият орган следва да може да възложи дадена поръчка, комбинираща въпросните обособени позиции, на съответния оферент. При това, възлагащите органи следва да правят подобна сравнителна оценка, като първо определят кои оферти най-добре изпълняват критериите за възлагане, установени за всяка обособена позиция, а след това да ги сравнят с офертите, представени от даден оферент за определена комбинация от обособени позиции, взета като цяло. В този смисъл решение 5002/11.05.2023 г., постановено по адм. дело 2531/2023 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение. Правилен е и направеният от първоинстанционния съд извод, че в случая не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, а оттам и че липсва нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, даваща основание на органа да отмени предоставената финансова помощ чрез извършването на финансова корекция. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Обосновано от данните по делото в т.ч. конкретното съдържание на утвърдената методика /разписана на шест страници и подробно описваща всеки от въведените показатели и относителната му тежест при формиране на крайната оценка, с дефиниране на употребените от възложителя понятия и изрични указания относно оценяването на офертите по качествения показател, по всеки един от предвидените за целта, шест изискуеми елемента на техническото предложение и четирите предвидени условия, надграждащи техническото предложение/, в съдебния акт правилно е прието, че методиката за определяне на комплексната оценка отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, за което са изложени законосъобразни мотиви, споделяни от настоящия касационен състав. По тези съображения и мотивите на първоинстанционния съд, към които препраща на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, касационната инстанция приема касационната жалба, подадена от изпълнителния директор на ДФЗ в частта й, в която се оспорва решението на административния съд в частта му, в която е отменено като незаконосъобразно решение 03-РД/2926/12.08.2022 г. за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, за неоснователна. Обжалваното решение в тази му част, като правилно, следва да бъде оставено в сила. Относно касационната жалба на изпълнителния директор и на заместник изпълнителния директор на ДФЗ в частта й, в която се оспорва като неправилно решението на административния съд в частта му, в която е прогласена нищожността на решение 03-РД/3428/09.09.2022 г., издадено от заместник изпълнителния директор на ДФЗ: Настоящият съдебен състав приема, че в тази част, касационната жалба е недопустима. След като е неоснователна касационната жалба на изпълнителния директор на ДФЗ в частта й срещу решението на административния съд, с която е отменено процесното решение за налагане на финансова корекция, то отпада и правният интерес на касаторите за оспорване на съдебното решение в така посочената му част. Касационната жалба, депозирана от изпълнителния директор на ДФЗ, срещу решението на АС- Монтана в частта му, в която е прогласена нищожността на решение 03-РД/3428/09.09.2022 г., на заместник изпълнителния директор на ДФЗ, е недопустима още и поради това, че същият не притежава активна процесуална легитимация да оспори първоинстанционното решение в частта му, касаеща издаден от друг орган акт. По тези мотиви, съставът счита, че касационната жалба на изпълнителния директор и на заместник изпълнителния директор на ДФЗ, като недопустима в горепосочената част, следва да бъде оставена без разглеждане, а образуваното по нея производство да бъде прекратено. С оглед изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от ответника искане за присъждане на разноски за адвокатска защита по приложен списък, които са установени от представения по делото договор за правна защита и съдействие в размер на 14 400 лв. Предвид това и направеното от процесуалния представител на касаторите възражение за прекомерността им, както и фактическата и правна сложност на спора, и обема на предоставената правна защита, при отчитане на чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на Община Вършец разноски в намален размер от 12 100 лв. за адвокатско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение,