Решение № 9512 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14018/2019 г.

Решение № 9512 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14018/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на А. А., от [населено място], срещу решение № 131/08.10.2019 г. по адм. д. № 166/2019 г. на Административен съд Габрово. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба - кметът на община Севлиево чрез процесуалния си представител намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу заповед № 0447/17.05.2019 г. на заместник-кмета на община Севлиево, с която му е наредено да премахне незаконен строеж "санитарен възел-баня и тоалетна с размери 2, 64/2, 43 м с височина 2, 55 м от тухли, покривна конструкция-стоманобетонова плоча с покритие от рифелова ламарина върху дървена конструкция като изграден без строителни книжа. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: В жалбата не се твърди, че за спорната постройка са налице одобрени проекти и е издадено разрешение за строеж, както и не се сочи година на изграждането. Излага се единствено, че построеното е при режим на търпимост. В заключението си вещото лице посочва, че съдейки по вложените материали, както и тяхното състояние към момента вероятно строежа е изграден след 2016 г., а според свидетелите процесният строеж е бил изграден преди 1989 г. По ЗТСУ и ППЗТСУ, действали от 1973 г. до 2001 г. не е допустимо да се изграждат външни тоалетни, при условие че населеното място е водоснабдено - чл. 119, ал. 6 от ППЗТСУ (отм.); Действително, съгласно приетите доказателства по делото липсват основания за прилагане на § 16, ал. 2 и ал. 3 ПР ЗУТ, както и на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД ЗУТ /ДВ, бр. 82 от 2012 г. Не са налице условията за търпимост на изградения строеж, тъй като не се доказаха кумулативно зададените предпоставки за приложение на посочените хипотези. На първо място не се доказа годината на построяване на строежа. Свидетелите А. и С. заявяват че строежа е изграден преди 1989 г, а вещото лице, че построеното е след 2012 г. Обжалваното решение е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. На първо място, в нарушение на процесуалните норми, съдът е конституирал като ответник по делото и е призоваван кметът на община Севлиево, а не издателят на акта-заместник-кмета на община Севлиево, с което е нарушена разпоредбата на чл. 153, ал. 1 АПК. Само на това основание обжалваното решение е процесуално незаконосъобразно и следва да се отмени, като делото се върне на същия съд за ново разглеждане с правилно конституиране на ответника в процеса, а именно издателят на акта в лицето на заместник -кмета на община Севлиево, а не на кмета на община Севлиево. На второ място, съдът приема, че не е доказана годината на строежа, като само изброява посочената от свидетелите година на построяване преди 1989 г. и посочената от вещото лице - след 2012 г. и след 2016 г. В тази насока съдът е изследвал търпимостта за периода от 1973 г. до 2001 г., като е приел, не е нарушена разпоредбата на чл. 119, ал. 6 ППЗТСУ /отм./. По същество годината на строежа не е установена от съда като конкретика. Това е следвало съдът да извърши служебно с оглед преценката на търпимостта на строежа към момента на построяването на незаконния строеж и спрямо действащите разпоредби. В случая съдът само е приел, че не са налице кумулативно зададените предпоставки за приложението на хипотезите на пар. 16 ПЗР ЗУТ и на пар. 127, ал. 1 ПЗР на ЗИД ЗУТ, без да изложи други съображения. В мотивите на обжалвания административен акт липсват доводи за търпимост на строежа към определен момент. В този аспект съдът само е посочил нарушение на разпоредбата на чл. 119, ал. 6 ППЗТСУ /отм./, но не е изследвал търпимостта към действащите разпоредби. В тази връзка административният съд като инстанция по същество е следвало да установи точното времеизвършване на строежа и да установи дали строежът е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му, както и по действащите правила и норми. Всичките тези установявания са в зависимост от установяване времеизвършването на строежа, за което в решението липсва фактическа констатация. С оглед забраната на чл. 220 АПК за касационната инстанция да установява нови фактически констатации се налага отмяна на обжалваното решение и връщането му за ново разглеждане от друг състав на същия съд за правилно конституиране на ответника по делото в лицето на административния орган-издател на акта и при съобразяване на останалите мотиви на настоящето съдебно решение. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,