Решение № 8142 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Добричка, гр. Добрич, ул. Независимост 20 срещу Решение 80 от 23.02.2023 г. на Административен съд Добрич по адм. дело 580/2022 г..

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Добричка против Решение РД-02-14-911/21.09.2022 г. на ръководителя Националния орган (РНО) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. (Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ), с което на Общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по Договор 34 от 13.05.2021 г. с "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател Община Добричка, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Посочва, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници. Счита, че с въведеното условие се изисква участникът избран за изпълнител да осигури ползването на оторизиран от производителя сервиз с необходимия капацитет и кадрова обезпеченост за комплексно гаранционно обслужване, поради което така въведеното изискване не е ограничително и дискриминационно и същото не е в нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Излага доводи, че възложителят в техническата спецификация не е поставил завишени изисквания, които да нарушават конкуренцията и ограничават възможността за прозрачно провеждане на процесната процедура.

Счита за неправилни изводите на съда, че изискването е ограничително и допълва, че същото е обосновано и необходимо, с оглед предмета на поръчката, т.к. оборудването е необходимо при извънредни ситуации, като пожари, наводнения и се отнася до реакция от спешна медицинска, аварийна и транспортна помощ.

Твърди, че изискуемият документ доказващ оторизацията, се представя към техническото предложение и става неразделна част от него и предвид трайната съдебна практика на ВАС, многократно е прието, че изискването за представяне на оторизация не нарушава разпоредбата на чл. 2 ЗОП. Счита, че поставеното условие не поставя спрямо участниците никакви ограничения, доколкото не са заложени изисквания, свързани с посочване на конкретен производител, както и такива по отношение на документа, посредством който следва да бъде извършена въпросната оторизация.

Не на последно място, посочва, че в случай че се приеме, че е налице нарушение, то същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а не по т. 11, б. б от същата наредба.

Моли съда да отмени решението. Претендира направените разноски за касационната инстанция. Касаторът се представлява от адв. В. Георгиева.

Ответникът по касационната жалба ръководителят на Националния орган по Програма "Интеррег V-А Румъния - България" 2014-2020 г., в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. Димова-Велинова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 04.04.2019 г. между ръководителя на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. и Община Добричка е сключен Договор РД-02-29-64 за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. с наименование Съвместно управление на риска и партньорство в трансграничен регион Кълъраш - Добрич. Общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 800 216,17 евро.

В изпълнение на сключения административен договор, кметът на Община Добричка обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Закупуване и доставка на оборудване за Община Добричка за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия по 5 обособени позиции:

ОП 1 Доставка на ролков контейнер с монтирани в него бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта

ОП 2 Доставка на дрон

ОП 3 Доставка на специализирано противопожарно и аварийно-спасително оборудване

ОП 4 Доставка на надуваема лодка с извънбордов двигател и ехолот

ОП 5 Доставка на високопроходими автомобили.

В техническата спецификация за обособена позиция 1 Доставка на ролков контейнер с монтирани в него бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта е поставено следното изискване:

Участникът трябва да е оторизиран от производител или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, да извършва гаранционна поддръжка на:

• Ролков контейнер;

• Бензинов електрогенератор;

• Пневматична телескопична мачта с халогенни прожектори.

Това обстоятелство се доказва с представяне на декларация или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на български език /когато е необходимо/, удостоверяващ, че участникът е оторизиран от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна поддръжка. Изискуемият документ се представя към техническото предложение на участниците и става неразделна част от него.

В представения образец на Техническо предложение, в т. 4 е посочено, че към техническото предложение се прилага оторизация (оторизационни писма или други документи) от производителя или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, удостоверяващи правото на участника да извършва гаранционна поддръжка на:

• Ролков контейнер;

• Бензинов електрогенератор;

• Пневматична телескопична мачта с халогенни прожектори.

На 13.05.2021 г. между Община Добричка и Авто Инженеринг Холдинг ГрупЕООД е сключен Договор 34, с предмет Закупуване и доставка на оборудване за Община Добричка за смекчаване на отрицателното въздействие на природните и други бедствия по обособена позиция 1 Доставка на ролков контейнер с монтирани в него бензинов електрогенератор и пневматична телескопична мачта на стойност 223 700,00 лв. без ДДС или 268 440,00 лв. с ДДС.

На 01.08.2022 г. до Община Добричка от РНО е изпратено уведомление с подробна информация за сигнала за нередност включващ данни за констатираното от органа нарушение и Общината е предоставена възможност за представяне на възражение срещу налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.

На 15.08.2022 г. Община Добричка е представила възражение.

На 21.09.2022 г., с Решение РД-02-14-911, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014 - 2020 г. е определил на Община Добричка финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор 34 от 13.05.2021 г. с "Авто Инженеринг Холдинг Груп" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на съдебното производство е представена е Заповед РД-02-14-789 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон, макар и не по всички изложени в него съображения.

Първоинстанционният съд, счита изводите на административния орган, че поставеното изискване във връзка с гаранционното обслужване създава неяснота относно момента, към който участникът следва да разполага със сервизна база, за неправилни. Излага доводи, че видно от документацията на обществената поръчка, доказателства за изпълнението на това условие е част от техническото предложение, липсата на което, представлява основание за отстраняване на участника, поради което това условие следва да бъде налице към момента на подаване на офертата, а не на по-късен етап.

На следващо място съдът посочва, че изискването участникът да разполага с оторизационен документ, удостоверяващ правото му да извършва гаранционно обслужване по определена обособена позиция, не е ограничително, както приема НО. Посочва, че от съдържанието на поставеното изискване се установява, че се касае за генерална оторизация за гаранционна поддръжка, а не за специална оторизация за определена обособена позиция по конкретна процедура.

По отношение на изводите на РНО за извършено от бенефициера нарушение на чл. 49, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съдът приема същите за правилни и законосъобразни.

Съдът приема, за правилни изводите на административния орган, че възложителят изисква необосновано на етап кандидатстване в процедурата представяне на оторизационни документи за извършване на гаранционна поддръжка, което следва да съпровождат доставката, а не да се представят към техническото предложение на участника.

Приема, че въведено на етап подаване на оферта изискване, се явява утежняващо условие за участниците, без същите да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена.

Съдът приема, че така заложеното изискване в техническата спецификация, не осигурява равен достъп на участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и същото се явява необосновано и ограничително.

Приема, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, с оглед наличието на минимално ниво на конкуренция и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 5%.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата срещу него.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността нарушението на приложимото право.

В техническата спецификация за обособена позиция 1 е поставено изискване, в което е посочено, че:

Участникът трябва да е оторизиран от производител или негов официален представител, в случай че участникът не е производител, да извършва гаранционна поддръжка на:

• Ролков контейнер;

• Бензинов електрогенератор;

• Пневматична телескопична мачта с халогенни прожектори.

Това обстоятелство се доказва с представяне на декларация или оторизационно писмо или всякакъв друг документ с превод на български език /когато е необходимо/, удостоверяващ, че участникът е оторизиран от производителя или негов официален представител да извършва гаранционна поддръжка. Изискуемият документ се представя към техническото предложение на участниците и става неразделна част от него.

Административният орган приема, че изискването за представяне на оторизационен документ на етап подаване на офертата се явява необосновано утежняващо условие за участниците, без същите да имат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена, а набавянето на оторизация, налага на участниците да встъпят в отношения с производителя на оборудването, за да получат оторизация, без да имат сигурност, че ще бъдат избрани да доставят съответното оборудване. С тези мотиви е приел, че изискването е необосновано и ограничаващо в нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП.

Изводът за осъществено нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

Съгласно чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция.

Оторизацията по своята същност представлява овластяване на даден търговец да предлага, доставя и/или сервизира оборудване на фирмата производител. Юридическият смисъл на оторизацията в конкретния случай е да овласти определен търговец да извършва съответни фактически и правни действия със съответното оборудване, произвеждано от този производител. Икономическият оператор, който е оторизиран от производителя да извършва предлагане, доставка, гаранционна поддръжка и сервизно обслужване на произведеното от производителя оборудване, безспорно е гаранция за качество и надеждност на извършваната дейност, тъй като е одобрен и сертифициран от производителя да извършва посочените дейности, както сочи и касатора. Това обуславя легитимната цел на всеки възложител да иска максимално качество за услугата, която е предмет на поръчката. С оглед на това само по себе си изискването за оторизация не е ограничително. Оторизацията в обичайната търговска практика става въз основа на договор, след одобрение и сертифициране. Този договор може да бъде както директно с производителя, така и с негов официален вносител или друг икономически субект, който е упълномощен да оторизира от името на производителя. Правилен е изводът на административния орган, че поставянето на изискването за представяне на документ за оторизация към момента на подаване на офертата е ограничително, тъй като към този момент участниците нямат сигурност дали поръчката ще им бъде възложена, а набавянето на такъв е свързано с предшестващи договорни отношения и създава необоснована административна тежест за участниците, доколкото към момента на подаване на офертата, същите нямат увереност, че ще спечелят поръчката. Горното представлява ограничително обстоятелство, което има разубеждаващ ефект.

Посоченото съставлява нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП. С оглед на характера на нарушението обективно е налице необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори в процесната обществена поръчка, което е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

На следващо място, изводите на РНО, че изискването участникът да разполага с оторизационен документ за извършване на гаранционна поддръжка за конкретно оборудването, предмет на конкретна обособена позиция е ограничително, правилно са приети от административния съд за неправилни.

Правилно първоинстанционният съд приема, че от съдържанието на цитираното по-горе изискване за оторизация се установява, че се касае за генерална оторизация на процесната техника, а не нарочна оторизация за конкретна процедура/конкретно идентифициран артикул.

Правилно съдът прима за неправилен извода на НО, че заложеното условие създава неяснота относно момента, към които участникът следва да разполага със сервизна база. Както правилно сочи съдът, поставеното изискване е част от техническото предложение което е елемент от офертата на участниците и неговото неизпълнение е основание за тяхното отстраняване, което обосновава извод, че изпълнението на поставеното изискване следва да бъде само декларирано на етапа на подаване на офертата.

Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. Съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. В случая не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение, защото поставените изисквания за представяне на оторизационни документи на етап кандидатстване в процедурата, обективно ограничава кръга на възможните участници от тези, които потенциално биха могли да имат интерес и възможност да участват в поръчката, ако изискването не беше поставено. С оглед на горното е осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността.

С оглед на характера на нарушението техническа спецификация, която ограничава необосновано достъпа до процесната процедура, нередността правилно е квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като е осигурено минимално ниво на конкуренция. Правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция.

С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение, поради неправилно приложение на материалния закон са неоснователни. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Община Добричка да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник направените разноски пред касационната инстанция за юрисконсултско възнаграждение, размерът, на който съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд