Решение № 12728 от 18.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6545/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Варна срещу Решение 622 от 03.05.2023 г. по адм. дело 650/2023 г. на Административен съд - Варна, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-241 от 23.02.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 г., с което на община Варна е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018 г. с изпълнител Анед Консулт ЕООД. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за липса на установеното от органа нарушение, съответно за неосъществен състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Навежда доводи, че поръчката е възложена в съответствие с действащото законодателство. Позовава се на предходно решение на Върховния административен съд (ВАС), с което е отменено решение за определяне на финансова корекция по същия договор и обосновава, че решението на УО, предмет на настоящия спор, е нищожно на основание чл. 177, ал. 2 АПК. Прави искане за отмяна на съдебното решение. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираните от другата страна разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Предмет на оспорване пред административния съд е Решение РД-02-36-241 от 23.02.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на община Варна е определена финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018 г. с изпълнител Анед Консулт ЕООД на стойност 9 887,00 лв. без ДДС. Съдът е установил от фактическа страна, че община Варна е бенефициер по административен договор РД-02-37-29/19.01.2017 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура за директно предоставяне BG16RFОР001-1.002 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Варна, част от процедура BG16RFОР001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. За разходване на средствата община Варна е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Одит на проекти на община Варна, изпълнявани по процедура BG16RFОР001-1.002 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Варна. След проведена процедура за избор на изпълнител по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) е сключен засегнатият от нарушението договор BG16RFОР001-1.002-0003-C01-U-21/02.02.2018 г. с изпълнител Анед Консулт ЕООД. Обществената поръчка е била обект на последващ административен контрол, започнал по сигнал с рег. 2145, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция (ГД) Стратегическо планиране и програми за регионално развитие в МРРБ. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал възражения, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт, като е приел, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП, съставляващо необосновано ограничение по национален признак, квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Органът е установил, че в раздел III.1.1) от обявлението и раздел II, буква Б, т. 1 от документацията за участие възложителят е поставил изискването участниците да са регистрирани одитори (физически лица и/или одиторски дружества), които са вписани в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от Института на дипломираните експерт-счетоводители (ИДЕС). След цитираното изискване е добавено следното: Вписването е задължително и за регистрирани одитори от други държави членки на Европейския съюз (чл. 22 ЗНФО) и за регистрирани одитори от трети държави (чл. 23 ЗНФО). Административният орган е посочил, че при тези условия вписването в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от ИДЕС, е задължително освен за националните участници и за регистрираните одитори от други държави членки на ЕС и от трети страни. В същия раздел от документацията за участие относно доказването на посоченото изискване възложителят е посочил, че при подаване на оферта участниците декларират съответствието с този критерий за подбор като попълват съответния раздел от ЕЕДОП, а преди сключване на договора със служебно извършена то възложителя разпечатка от публичния регистър. Тъй като от участниците се изисква да декларират съответствието си с процесния критерий в ЕЕДОП, административният орган е обосновал извод, че възложителят е поставил условие за съответствие още при подаване на офертите, включително за участниците чуждестранни лица. По този начин за чуждестранните лица е налице обоснована административна тежест. От правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е приел, че актът е законосъобразен поради установеност на вмененото нарушение на националния закон и правилната му квалификация като нередност. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съдът е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Съдът последователно и обосновано е изложил съображенията си относно нарушението, като изводите му изцяло се подкрепят от събраните по делото доказателства и почиват на правилно тълкуване и приложение на материалния закон. При проверка на обжалваното решение касационната инстанция споделя извода на съда, че възложителят е поставил ограничително условие към чуждестранните лица да бъдат вписани одитори в Регистъра на регистрираните одитори, поддържан от ИДЕС, към момента на подаване на офертата, което ограничава конкуренцията и съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 от ЗОП. Правилен е изводът на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, че условието е ограничително по отношение на чуждестранните икономически оператори, тъй като възложителят още на етап подаване на офертите е изискал вписването в регистъра по чл. 20 от Закона за независимия финансов одит (ЗНФО). Следователно участието на такива лица е поставено в зависимост от съответната административна процедура по вписване, без същите да имат сигурност, че ще спечелят поръчката. Това условие има разубеждаващ ефект и възпрепятства участието на лица, които разполагат с изискуемата правоспособност съгласно националното си законодателство, но не са вписани в регистъра на ИДЕС. Такова изискване безспорно трябва да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител. Поставеното условие представлява необоснована административна тежест, като изпълнението му изисква участниците да вложат финансови и човешки ресурси, без същите да са сигурни в крайния резултат от проведената процедура. По горните съображения се потвърждава констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП. Това нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 10, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Правилно е определен и размерът на финансова корекция от 10 % от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-021 от 02.02.2018 г. с изпълнител Анед Консулт ЕООД . Правилен е изводът на съда, че определянето на финансова корекция по същия договор за обществена поръчка с предходен акт на ръководителя на УО не е пречка за издаване на процесния акт за финансова корекция. Съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕСИФ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции. В случая с предходния административен акт (Решение РД-02-36-1060 от 20.09.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР, отменено с Решение 7601 от 4.08.2022 г. на ВАС по адм. д. 937/2022 г., VII о.) е определена финансова корекция в размер на 5 % върху същия договор за обществена поръчка, но за друго нарушение на националното законодателство чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тъй като става въпрос за различни нарушения на разпоредбите на националното законодателство, то няма тъждественост на нередностите по предходния и процесния акт за корекция и последният е издаден в съответствие с чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ и същият не е нищожен на основание чл.177, ал. 2 АПК. По изложените съображения не са налице основания за отмяна на обжалваното решение и същото следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв. за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение