Решение № 12690 от 22.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10477/2024 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Д.М. Секюрити Груп ООД със седалище в гр.София, подадена чрез пълномощник адвокат Х. Ангелов. Жалбата е срещу решение 1008 от 03.10.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-681/2024г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Д.М. Секюрити Груп ООД срещу решение D35457367 от 24.07.2024г. на главния секретар на Министерство на иновациите и растежа, оправомощено длъжностно лице по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП, съгласно заповед РД-14194/16.05.2024г. на министъра на иновациите и растежа, за определяне на изпълнител след проведена процедура по вид публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна невъоръжена физическа охрана на обектите, ползвани от Министерство на иновациите и растежа. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго такова, с което да бъде отменено решението на възложителя и преписката да му се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие или за прекратяване на процедурата. Претендира се присъждане на разноски. Ответниците - министърът на иновациите и растежа, Форс-Делта ООД и Саламандър-АСО ООД не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка КЗК-681/2024г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Д.М. Секюрити Груп ООД срещу решение D35457367 от 24.07.2024г. на главния секретар на Министерство на иновациите и растежа, оправомощено длъжностно лице по смисъла на чл.7, ал.1 от ЗОП съгласно заповед РД-14-194/16.05.2024г. на министъра на иновациите и растежа, за определяне на изпълнител след проведена процедура по вид публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осъществяване на денонощна невъоръжена физическа охрана на обектите, ползвани от Министерство на иновациите и растежа. С решението на възложителя е обявено класирането и е определен изпълнител по обществената поръчка. С посоченото решение касационният ответник Форс-Делта ООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка. Другият касационен ответник Саламандър-АСО ООД е класиран на второ място, а касатора на трето място. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Д.М. Секюрити Груп ООД. За да постанови този резултат КЗК на първо място е приела, че не е налице твърдяното от жалбоподателя основание за отстраняване на класираните на първо и второ място участници. В тази връзка за неоснователни е приела възраженията, че с ценовото предложение на Форс-Делта ООД и на Саламандър-АСО ООД не е спазено трудовото и осигурителното законодателство. КЗК е приела за невярно и твърдението, че оценителната комисия не е проверила дали ценовите предложения на участниците, класираните на първо и второ място, са изготвени в съответствие с изискванията на действащото трудово и осигурително законодателство. За невярно е определено и твърдението на жалбоподателя, че в документацията е налице липса на изрично уредена възможност за установяване, посредством декларация, на съответствие на направените от участниците ценови предложения с всички действащи изисквания на социалното и трудовото законодателство. Неоснователни според КЗК са и твърденията на жалбоподателя, че предложените от Форс-Делта ООД обща цена за изпълнение на поръчката от 126 000 лева без ДДС за 11бр. правоспособни физически лица и от Саламандър-АСО ООД обща цена за изпълнение на поръчката от 139 920 лева без ДДС за 10бр. правоспособни физически лица, са непостижими и незаконосъобразни цени. В тази връзка неоснователно според Комисията се явява и твърдението, че предложението на Форс-Делта ООД и предложението на Саламандър-АСО ООД се явяват с необичайно ниска стойност и комисията на възложителя е трябвало да извърши проверка, съгласно мотивите на решение от 15 септември 2022 година по дело С-669/20, в което Съдът на ЕС се е произнесъл по направено преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Върховен административен съд. На последно място за КЗК е приела за бланкетни твърденията на жалбоподателя, че е налице несъответствие между техническата и ценовата оферта на участника Форс-Делта ООД, както и несъответствие между техническата и ценовата оферта на участника Саламандър-АСО ООД. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Според касационния жалбоподател неправилно КЗК не е възприела възражението в жалбата му, че оценителната комисия не е проверила дали ценовите предложения на участника Форс-Делта ООД и на участника Саламандър-АСО ООД са изготвени в съответствие с изискванията на действащото трудово и осигурително законодателство. В разглеждания случай не е спорно (видно от протокол 1 за работата на оценителната комисия), че комисията е изискала от участника Форс-Делта ООД на основание чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП допълнителни писмени разяснения по отношение на посочената в офертата предложена цена. Изрично е посочено в протокола, че разяснението е необходимо за преценка, дали при изготвяне на офертата са спазени нормативните актове, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд. Комисията е разгледала и приела писменото разяснение от участника Форс-Делта ООД. За да се прецени дали ценовото предложение на Форс-Делта ООД е изготвено както в съответствие с изискванията на възложителя относно начина на формиране на цената, заложени в документацията за участие в обществената поръчка, така и с действащите изисквания на трудовото и осигурителното законодателство, настоящия съдебен състав, намира за необходимо да анализира представения на основание чл.104, ал.5 от ЗОП и чл.54, ал.13 от ППЗОП Финансов разчет за формиране на месечната цена на охранителната услуга. Видно от неговото съдържание при образуване на предложената цена е съобразен минималният размер на работната заплата за 2024г. (933лв.). Предвидени са допълнителни начисления по Кодекса на труда (107,66лв.), както следва: доплащане за прослужено време за стаж съгласно КТ чл.244, т.2, т.2 от КТ и НСОРЗ 12-служители с 1 год. трудов стаж; доплащане за труд през официални празници съгл. чл.264 от КТ; доплащане за нощен труд съгл. чл.8 от НСОРЗ, чл.40 и чл.261 от КТ. Предвидени са осигуровки за сметка на работодателя (200,01лв.), включващи осигуровки за фонд Пенсии, Фонд ОЗМ, Фонд Безработица, ЗОВ, ДЗПО, трудова злополука; както и административно-управленски и общи други разходи (15,11лв.), който включват разходи за униформено облекло, съгласно ЗЧОД (зимен и летен вариант), оборудване и екипировка; за обучение, отпуски, квалификация и контрол, разходи по чл.140, ал.3 от КТ, лицензиране; застраховка Професионална отговорност; и печалба (10лв.). Така месечната цена на охранителната услуга е 1265,78 лв. Изчислена е и часова ставка 7,1919лв. за часовете, който средно месечно трябва да отработи един охранител (1265,78лв. : 176 часа). При часова ставка 7,1919лв. и средно месечно 730 часа за един обект, е изчислена единична цена на месец за един охраняван обект в размер на 5250лв. (7,1919лв. х 730 часа). Видно от стойностите във финансовия разчет за формиране на месечната цена на охранителната услуга предложената от Форс-Делта ООД единична цена на месец за един охраняван обект в размер на 5250лв. не се явява в нарушение на изискванията на трудовото и осигурителното законодателство. Изчисленията, направени от касационния жалбоподател и разликата, която се получава между сумата от 1265,78лв. цена за един изпълнител на охраната според участника, и сумата от 1112,32 лв. - цена за един изпълнител на охраната според касатора, се дължи на това, че той не отчита часовете, който всеки един от 11-те охранители ще отработи при пълно уплътняване на работното време. Настоящият съдебен състав счита, че в случая разминаване, създаващо несъответствие в ценовото предложение на Форс-Делта ООД, не е установено. Затова по отношение на Форс-Делта ООД не е налице и основание по чл.107, т.2, б.б от ЗОП за отстраняването му поради противоречие със социалното и трудовото право, приложими колективни споразумения и/или разпоредби на международното социално и трудово право. Общата ценова оферта на Форс-Делта ООД е в размер, от който може да се обоснове, че участникът е в състояние да изпълни поръчката без да наруши социалното и трудовото право. На следващо място неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че неправилно КЗК е приела, че по отношение на ценовото предложение на Саламандър-АСО ООД, за помощната комисия на възложителя е била налице възможност да прецени дали да приложи чл.104, ал.5 от ЗОП или не. КЗК правилно е приела, че правомощието на комисията по чл.104, ал.5 от ЗОП е в рамките на предоставена оперативна самостоятелност, а не императивно задължение. Следва да се прием, че в случая комисията на възложителя не е била длъжна да изиска разяснения от участника на основание чл.104, ал.5 от ЗОП, респ. по чл.54, ал.13 от ППЗОП. Не е спорно, че в одобрената и влязла в сила документация за участие по процесната обществена поръчка, в съответствие с чл.39, ал.3, т.1, буква д от ППЗОП в т.2 Документи за участие, раздел IV от Указанията за участие, във Втората група Техническо предложение, е посочено следното изискване: 2.2.4. Участникът следва да декларира, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд участникът отговаря на въпрос от Тип Да/Не, като при отговор Не ще бъде отстранен. Според касационния жалбоподател посоченото деклариране се отнася единствено за техническата оферта на участника, а не и за ценовото предложение. Релевантно в случая е, че възложителят е предвидил представянето на декларация, посредством която участникът да декларира, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани социалното и трудовото законодателство. Важно е нейното съдържание, както и факта, че участниците са я представили. Оплакването, че същата декларация, така както е поискана от възложиеля, не се отнася конкретно към ценовото предложение, настоящия съдебен състав определя, като оплакване, касаещо условията за провеждане на поръчката. В тази връзка условията, част от документацията за обществената поръчка в процедурата, са станали известни на жалбоподателя и същият е можел да обжалва тяхната законосъобразност по реда на чл.196, ал.3 от ЗОП и в срока за това. Същото не е сторено от дружеството в законоустановения срок и при обжалване на крайния акт в процедурата - решението за избор на изпълнител, правото да се оспорят условията за участие в документацията е преклудирано. Последните са влезли в сила и като такива са задължителни както за възложителя, така и за всички участници в процедурата. В случая спрямо ценовото предложение на Форс-Делта ООД не намира приложение разпоредбата на чл.72 от ЗОП, съгласно която при необичайно благоприятния оферти възложителят следва да изиска от съответния участник представяне на писмена обосновка за начина на образуване на предложената цена. Без правно основание е доводът на касатора за предложена от Форс-Делта ООД прекомерно ниска цена в размер на 126 000 лв. без ДДС, при обявена прогнозна стойност от 150 000 лв. без ДДС. Същото се отнася и за предложената от Саламандър-АСО ООД цена от 139 920 лв. без ДДС. Помощният орган на възложителя извършва проверка посредством математически формули и ако се установят отклонения по-високи от нормативно установените в чл.72 от ЗОП (20 %) спрямо средната стойност на останалите предложения или спрямо прогнозната стойност на поръчката. Eдва тогава дадена оферта може да бъде квалифицирана като необичайно благоприятна от останалите. В конретния случай обаче такава нужда не е била идентифицирана, предвид обстоятелството, че офертите както на Форс-Делта ООД, така и на Саламандър-АСО ООД не са с 20% по- ниски от средната цена на останалите оферти. По смисъла на т.36 от решение от 15.09.2022г. по дело С-669/2020 на СЕС, членове 38 и 49 от Директива 2009/81 предвиждат задължение за възлагащия орган, първо, да идентифицира подозрителните оферти, второ, да позволи на съответните оференти да докажат, че тези оферти са сериозни, като им поиска уточненията, които счита за уместни, трето, да прецени релевантността на предоставената от заинтересованите лица информация, и четвърто, да реши дали да допусне или да отхвърли въпросните оферти. Задълженията, произтичащи от тези членове, обаче възникват за възлагащия орган, само при условие че надеждността на дадена оферта е съмнителна a priori. Състезателната процедура за проверка следва да се реализира от възложителя само в случай че в последния възникне съмнение, че определена оферта е с необичайно ниска стойност. Докато в разглежданата процедура за помощният орган на възложителя обосновано не е възникнало такова съмнение, нито по отношение офертата на Форс-Делта ООД, нито по отношение на офертата на Саламандър-АСО ООД. Следва да се посочи, че след като по отношение на Форс-Делта ООД се установява законосъобразно класиране на първо място по процесната процедура, то преценката дали ценовата оферта на Саламандър-АСО ООД може да бъде квалифицирана като необичайно благоприятна е безпредметно, тъй като няма да се отрази на правното положение на касатора, тъй като той не би могъл да бъде определен за изпълнител. С касационната жалба са изложени отново твърдения за несъответствие между техническата и ценовата оферта на участника Форс- Делта ООД, както и за несъответствие между техническата и ценовата оферта на участника Саламандър-АСО ООД, като отново е посочено, че това е основание за отстраняване на тези двама участници. Но нито в жалбата до КЗК, нито в касационната жалба, са посочени конкретни основания в подкрепа на твърденията. Не се сочи къде е твърдяното несъответствие между техническата и ценовата оферта на класираните на първо и второ място участници. Изложеното от касатора несъответствие касае само ценовата оферта. В този смисъл КЗК обосновано е приела, че изложените от жалбоподателя твърдения спрямо класираните на първо и второ място участници са бланкетни и неконкретизирани. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение