Решение № 8901 от 29.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4555/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Програмата Морско дело и рибарство 2014 - 2020 срещу Решение 1049 от 19.02.2021 г. на Административен съд София - град по адм. дело 4163/2020 г. С обжалваното решение е отменено Решение МДР-ПП-09-60 от 15.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Програмата Морско дело и рибарство 2014 - 2020, с което на Морски дар 09 ООД е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор от 22.08.2019 г. със Сторм инженеринг АД по обособени позиции 3, 4, 5 и 10 и от стойността на договор от 22.08.2019 г. със Стригид ЕООД по обособени позиции 1, 8, 11, 13, 14, 15, 18 и 19, за нередност за нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 от Постановление 160 на Министерския съвет от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016 г.), квалифицирана по т. 17, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Програмата Морско дело и рибарство 2014 - 2020, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че по отношение първото нарушение, съдът е приел, че е налице нарушение, но административният орган е приел, че нарушението е без финансов ефект и не е определил финансова корекция. Счита, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че нарушението на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС 160/2016 г. не може да се подведе под хипотезата на т. 17, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като публикуването на покана за избор на изпълнител по реда на ПМС 160/2016 г. притежава характеристиките на открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Нарушението по т. 17 следва да се тълкува в смисъл, че са налице преговори между бенефициера и изпълнителя, които са довели до съществено изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчката или документацията. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови ново, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от главен юрисконсулт К. Петков. Ответникът по касационната жалба Морски дар 09 ООД, счита същата за неоснователна, а обжалваното решение за правилно. Твърди, че касаторът неправилно приема, че квалифицирането на нарушението е правилно. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното: На 14.03.2019 г. между Управляващия орган на Програмата Морско дело и рибарство 2014 - 2020 и Морски дар 09 ООД е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ МДР-МП-01-25 за изпълняване на проект Създаване на предприятие за преработка на риба и рибни продукти. На 06.06.2019 г., с публична покана 001, Морски дар 09 ООД обявява процедура с предмет: Доставка на оборудване за нуждите на Морски дар 09 ООД с 19 обособени позиции. На 22.08.2019 г. е сключен договор между Морски дар 09 ООД и Сторм инженеринг АД по обособени позиции 3, 4, 5 и 10 на стойност 47 779 лева, без ДДС. По делото е прието като доказателство Удостоверение за задължения от 27.02.2020 г.,установяващо, че Сторм инженеринг АД няма задължения към Столична община към 27.02.2020 г. На 22.08.2019 г. е сключен договор между Морски дар 09 ООД и Стригид ЕООД по обособени позиции 1, 8, 11, 13, 14, 15, 18 и 19 на стойност115 300 лева, без ДДС. По делото е прието като доказателство Удостоверение за задължения от 09.03.2020 г., установяващо, че Стригид ЕООД няма задължения към Столична община към 09.03.2020 г. На 18.03.2020 г. ръководителят на УО на ПМДР 2014-2020 г. е уведомил Морски дар 09 ООД за констатирани нарушения при провеждане на процедурата, обстоятелствата и причините за определянето, както и да размера на евентуалната финансова корекция. На 30.03.2020 г. Морски дар 09 ООД е представило възражение. На 15.04.2020 г. е издадено Решение МДР-ПП-09-60 на ръководителя на Управляващия орган на Програмата Морско дело и рибарство 2014 - 2020, с което на Морски дар 09 ООД е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор от 22.08.2019 г. със Сторм инженеринг АД по обособени позиции 3, 4, 5 и 10 и от стойността на договор от 22.08.2019 г. със Стригид ЕООД по обособени позиции 1, 8, 11, 13, 14, 15, 18 и 19за нередност за нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС 160/2016 г., квалифицирана по т. 17, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед РД-09-466 от 16.05.2019 г. на министъра на земеделието, храните и горите, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган по Програма Морско дело и рибарство 2014 - 2020. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Съдът счита, че правилно, административният орган е направил извод, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 2 ПМС 160/2016 г., тъй като от т. Т3. "Срок на доставка в календарни дни" от "Методика за оценка и класиране на офертите", глава ІІ "Методика за оценка на предложенията на участниците", показател 2 "Техническа оценка" не става ясно какъв брой точки ще получи всеки от участниците във връзка с предложения от него срок за изпълнение. Посоченото нарушение, според първоинстанционния съд, неправилно е квалифицирано по т. 9.1, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като не се касае за липса на публикуване в обявлението на условията за изпълнение на поръчката или на техническите спецификации, а за използването на незаконосъобразна методика за оценка, което води до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. По отношение нарушението на чл. 11, ал. 1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗОП, първоинстанционният съд, след анализ на посочените разпоредби, на публичната покана и на представените по делото удостоверения приема, че може да се да се направи извод, че удостоверенията за задължения по чл. 87, ал. 6 ДОПК на двете дружества към Столична община са издадени след подписването на договора с избрания изпълнител, доколкото същите са от 27.02.2020 г. и 09.03.2020 г., а датата на подписване на договорите е 22.08.2019 г. По изложените съображения, съдът намира, че правилно административният орган е приел, че към дата на подписване на договорите не е представен документ, които да удостовери липса на задължения на изпълнителя към общината по седалище на възложителя, което е нарушение на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 г. Според първоинстанционния съд така посочените нарушения неправилно са квалифицирани като нередности по т. 17, буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като в случая е проведена процедура за избор на изпълнител, чрез публикуване на публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ и ПМС 160/2016 г. и не са налице данни за изменение на договора. Сключването на договор с изпълнител, който към датата на подписване на договора не е представил всички необходими документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване на процедурата, не може да се квалифицира като нередност по смисъла на посочената точка. Въз основа на изложеното, съдът прави извод, че оспореното решение, е постановено при неправилна квалификация на констатираните нарушения и го отменя. Решението е правилно. Видно от т. 1 от обжалвания административен акт, по нарушението на чл. 3, ал. 7, т. 2 ПМС 160/2016 г., административният орган е приел, че нарушението няма финансов ефект върху проведената процедура и не следва да се определя финансова корекция. Видно от съдържанието на жалбата до първоинстанционния съд, дружеството не обжалва акта в тази му част, но дори и да беше подадена жалба, последната щеше да е недопустима поради липса на правен интерес. Доколкото съдът е изложил само мотиви по отношение на това нарушение, не е налице основание за обезсилване на съдебното решение в тази му част. Съгласно чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС 160/2016 г. не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, който не представи някой от документите по чл. 12, ал. 1, т. 2. В съответствие с посочената разпоредба, липсата на обстоятелствата за отстраняване на кандидата, съгласно ЗОП, се доказва от кандидатите при подписване на договора за възлагане с документи, издадени от компетентен орган. От представените по делото доказателства се установява по категоричен начин, че удостоверенията за задължения по чл. 87, ал. 6 ДОПК на Сторм инженеринг АД и Стригид ЕООД към Столична община са издадени след подписването на договора с избрания изпълнител, доколкото същите са съответно от 27.02.2020 г. и 09.03.2020 г., а датата на подписване на договорите с двете дружества е 22.08.2019 г. Следователно правилно първоинстанционният съд и административният орган приемат, че е налице нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 ПМС 160/2016 г. Правилно съдът приема, че така описаното нарушение не може да бъде квалифицирано по т. 17, буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, съгласно която представляват нередност, за коит осе определя финансова корекция, преговори в хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, включително изменение на офертата на избрания изпълнител. Като описание на нередността по б. б е посочено, че при открита или ограничена процедура възложителят е преговарял с участник, което е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия от обявлението за поръчка и/или документацията. В случая не е налице преговаряне с участника, което да е довело до сключване на съществено изменен договор спрямо първоначалните условия. Установените факти са относно липса на удостоверение от общината по седалището на възложителя за липса на обстоятелствата по чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК, представени от съответното дружество преди сключването на договорите. Спрямо тези факти не се установява посочената нередност по т. 17, буква "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, не всяка нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ е основание за определяне на финансова корекция, а само тази, за която законодателят изрично е предвидил такава възможност в Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Несъответствието на нередността с приетата от органа квалификация на нередността прави извода на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на акта правилен. По изложените съображения доводите на касатора, за неправилност на обжалваното съдебно решение, са неоснователни. Съдът правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което изводът му за незаконосъобразност на оспорения административен акт е правилен и решението следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 228 във връзка с чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на земеделието, храните и горите юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на ответника исканите и направени за настоящата инстанция разноски по делото. Същите, видно от искането и доказателствата по делото, са за платено адвокатско възнаграждение в размер на 720 лева по договор за правна защита и съдействие от 05.05.2021 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд