Решение № 5915 от 11.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1057/2009 г.

Решение № 5915 от 11.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1057/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от Кмета на Община Кърджали - инж. Хасан Азис, против решение № 79/14.10.2008 г. на Административен съд - Кърджали, постановено по адм. дело № 40/2008 г., с което е отменен утвърдения от него Протокол от 11.03.2008 г. на Тръжната комисия, назначена да проведе публичен търг с тайно наддаване за продажба на имот - частна общинска собственост и преписката е върната за продължаване на тръжната процедура. Касаторът счита, че съдебното решение е необосновано, издадено при нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Заявява, че не е съгласен с така направеното от съда тълкуване на императивните разпоредби на НРПУРОИ на Община Кърджали с които изцяло са съобразени изискванията на Тръжната документация. Тези изисквания са задължителни и следва да бъдат спазвани както от тръжната комисия, така и от кандидатите за участие в търга, поради което не подлежи на тълкуване "малко или много" са нарушени изискванията, след като е налице "въпросното нарушение" (използван е израз на съда), което представлява разкъсване на плика с документите. Касаторът не е съгласен и с извода на съда, че е абсурдно да се смята, че участника сам е нарушил целостта на плика, поради обстоятелството, че при завеждането му в деловодството плика е бил с ненарушена цялост, а след десет или петнадесет минути при представянето му пред комисията е с нарушена такава, при обстоятелството, че кандидатът сам държи плика. Освен това касаторът счита, че Решението на Комисията за недопускане до участие в процедурата на "РЕАЛ-24" ЕООД не е годен за обжалване акт - комисията е орган по провеждане на самия публично оповестен търг и решенията й са част от сложния фактически състав по издаване на Заповед на Кмета на Общината за определяне спечелилия конкурса, която Заповед подлежи на обжалване и каквато в случая няма издадена. По тези съображения моли съдебното решение да бъде отменено изцяло и спорът решен по същество. От ответника - "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от Управителя Явор Мартинов Кидиков, чрез пълномощника му адвокат Милена Караманолова - АК Кърджали е постъпило писмено Становище, с което се оспорва депозираната касационна жалба като неоснователна и недоказана, тъй като обжалваното решение е неотменяемо по посочените в нея касационни основания. Заинтересованите страни: "ЛИДЕР - 2007" ЕООД, гр. Кърджали и "НОВЕКС" ЕООД, гр. Кърджали не вземат отношение по жалбата. Участвуващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е допустима и основателна. Същността на спора е относно тълкуването на разпоредбите на чл. 112, ал. 1 и чл. 108, ал. 1 и 2 НРПУРОИ и доколко са извършени нарушения на материалния закон при провеждане на тръжната процедура, с оглед неспазване изискванията, касаещи тръжната документация. Съдът е анализирал релевантните факти и приложимата правна разпоредба, но при обосноваване на изводите си е допуснал противоречие с материално правните норми. Процедурата е формална и спазването й гарантира прозрачно и законосъобразно протичане на търга. Участникът Явор Кидиков е нарушил правилата за участие и провеждане на търга и Комисията правилно го е отстранила и не го е допуснала до участие, наравно с останалите двама кандидати. По делото са налице очевидни и безспорни доказателства за нарушение на горецитираните разпоредби и вместо да ги съобрази в съдебния си акт, съдът е отдал разкъсването на плика и нарушаването на целостта му на случайно събитие или дори на необективност на Комисията, което е нарушение на материалния и процесуалния закони, тъй като ако е имало елемент на недобросъвестност, Комисията би определила някой от останалите кандидати, а не да декласира и тримата участници. Участникът Кидиков правилно е бил отстранен от участие в тръжната процедура, тъй като офертата му е била в нарушение на НРПУРОИ и решението на съда, с което е отменил протокола от 11.03.2008 г. е незаконосъобразно. Отделно от това, решението страда от порока материална незаконосъобразност и във връзка с липса на годен за преценка индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. Обжалваният протокол на Комисията не е краен акт, с който се финализира процедурата, а е акт изходящ от помощен орган на който не са предоставени властнически правомощия и същият не подлежи на самостоятелен съдебен контрол за законосъобразност, поради което решението на съда следва да бъде отменено само на това основание. Изложените съображения в решението на съда, че резолюцията на кмета в горния десен ъгъл на протокола утвърждавала същия като индивидуален административен акт са неоснователни, тъй като липсва акт, издаден в съответната форма и при спазване на изискванията по чл. 59 АПК и този пропуск не може да бъде саниран с отбелязване върху протокола. Касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14 - дневен срок от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, констатира следното: С решение № 79 от 14.10.2008 г. по адм. дело № 40/2008 г., на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно от АПК и чл. 173, ал. 2 от АПК, Административен съд - Кърджали ОТМЕНЯ утвърдения от Кмета на Община Кърджали Протокол от 11.03.2008 г. на Тръжната комисия при Община Кърджали, назначена да проведе публичен търг с тайно наддаване на 11.03.2008 г. за продажба на имот частна общинска собственост, представляващ УПИ ХII, кв. 5 по ПУП на "Зона за краткотраен отдих Енчец", с площ от 349 кв. м, съставляващ поземлен имот с идентификатор № 06567.15.20 по Кадастралната карта на "Зона за краткотраен отдих Енчец", находящ се в землището на с. Брош, община Кърджали, с начин на трайно ползване "за друг вид застрояване", в частта, с която е недопуснат до участие в търга кандидатът "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив, бул. "Христо Ботев" № 150, представлявано от Управителя Явор Мартинов Кидиков; ИЗПРАЩА преписката на Кмета на Община Кърджали за продължаване на тръжната процедура от момента на отваряне на плика и преценка на предложението на "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив, бул. "Христо Ботев" № 150, представлявано от Управителя Явор Мартинов Кидиков, за съответствие с условията на тръжната документация и с трети диспозитив съдът ОСЪЖДА Община Кърджали да заплати на "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив, бул. "Христо Ботев" № 150, представлявано от Управителя Явор Мартинов Кидиков, направените по делото разноски в размер на 250 лева, от които 50 лв. ДТ и 200 лв. адвокатско възнаграждение. Първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е констатирал, че подадената пред него жалба е допустима и основателна. Установил е, че в случая не е издавана заповед на кмета на общината, с която ще се създадат права или ще се засегнат интереси на определени правни субекти, приел е, че решението на комисията само по себе си не подлежи на самостоятелен съдебен контрол, защото комисията е само помощен орган, а не орган с властнически функции, но е направил извод, че с утвърждаването на протокола от кмета вече е налице административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК и че жалбата е насочена срещу това волеизявление на кмета и въобще срещу извършеното от комисията и възприето от кмета отстраняване на кандидата от проведения търг. По съществото на спора съдът е приел, че отстраняването е незаконосъобразно, защото комисията е отстранила жалбоподателя на чисто формално основание, без да прецени, че въпросното нарушение - подаване на предложение в "незапечатан плик, с нарушена цялост" е несъществено и не би могло да се отрази на законосъобразното провеждане на търга. Съдът е преценил, че при установеното разкъсване "около 5 на 2 см. в десния горен ъгъл по ръба на плика" не може нито да се извади, нито да се подмени документ, нито да се получи някаква информация за документите, находящи се в плика, както и не може да се смята, че разкъсването представлява някакъв знак към комисията, който да опорочи провеждането на търга, тъй като всички индивидуализиращи белези за участника са посочени върху самия плик, както изисква тръжната документация. Така постановеното съдебното решение е допустимо. В Административен съд - Кърджали е постъпила жалба от "РЕАЛ-24" ЕООД - ПЛОВДИВ, представлявано от Управителя Явор Мартинов Кидиков с адрес на управление: гр. Пловдив, бул. "Христо Ботев" № 150, срещу: 1. Решение на Тръжната комисия към Община Кърджали, назначена да проведе публичен търг с тайно наддаване на 11.03.2008 г. за продажба на имот частна общинска собственост, с което дружеството в проведения на 11.03.2008 г. търг е декласирано като участник и 2. Заповед на Кмета на Община Кърджали, с която търгът се обявява за непроведен, респ. несъстоял се и се насрочва нов. По тази жалба е образувано административно дело № 40/2008 година по описа на Кърджалийския административен съд. С разпореждане на съдията-докладчик от 28.03.2008 г. е изискана описаната в жалбата заповед на кмета на общината, тъй като такава не се съдържа в административната преписка. С писмо изх. № 11-03-394 от 03.04.2008 г. на общината и вх. № 346/03.04.2008 г. на съда Ст. юрисконсулт в Община Кърджали Г. Христова уведомява съда, че съгласно Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Кърджали, Кметът на Общината издава заповед само в случаите, когато се определя спечелилия търга участник. При неявили се кандидати, или явили се, но декласирани, се съставя протокол, който се утвърждава от Кмета на Общината (чл. 108 - чл. 117 от НРПУРОИ ) и в случая в изпълнение на цитираните разпоредби Кметът на Община Кърджали не е издал заповед, с която търга е обявен за непроведен, а е утвърдил протокол, поради което не може да бъде приложена заповед на кмета на общината посочена в т. 2 от жалбата, подадена от "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив. При тези данни правилно съдът е приел, че предмет на съдебен контрол за законосъобразност е Протокола на тръжната комисия от 11.03.2008 г., с който не са били допуснати до участие в търга и тримата кандидати. Вярно е, комисията е помощен, спомагателен орган и актовете, които издава независимо как са наименовани не представляват властническо волеизявление на оправомощен от закона административен орган, но в конкретния случай този протокол е бил утвърден от Кмета на Община Кърджали. Отделна заповед не само няма издадена, но и нещо повече, не е предвидено да бъде издавана, което, както се оказва е в пълно съответствие с местната наредба и практиката на общината в подобни случаи. Затова протоколът е този акт, който засяга правата и интересите на кандидатите. Ако един е отстранен, това за него е крайния акт на процедурата, защото се препятства по-нататъшното му участие в нея, а при положение, че всички са отстранени и няма да бъде издаван друг нарочен отделен акт, то протокола е този акт, с който завършва процедурата и затова подлежи на съдебен контрол за законосъобразност. Да се приеме обратното означава да се лишат от всякаква правна защита тези лица, чиито интереси са засегнати от решението на комисията, което би било в разрез с конституционното право на обжалване на всички актове и дори действия, които не само нарушават и засягат, но и застрашават правата на гражданите и юридическите лица. А в конкретния случай този протокол е утвърден от административния орган - кмета на общината, с което на още по-голямо основание той придобива характеристиката на административен акт. С оглед изложеното, жалбата срещу него е била процесуално допустима и като я е разгледал по същество, Административен съд - Кърджали е постановил допустимо решение, което не страда от твърдения порок по чл. 209, т. 2 от АПК. Така постановеното съдебно решение се явява и правилно по отношение на съображенията, че жалбоподателят "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив незаконосъобразно е бил отстранен от по-нататъшно участие в процедурата за продажба чрез търг с тайно наддаване на УПИ (парцел) ХII, кв. 5 по ПУП на Зона за краткотраен отдих "Енчец", находящ се в землището на с. Брош, община Кърджали, с площ 349 кв. м, съставляващ поземлен имот с идентификатор 06567.15.20, с начин на трайно ползване за "друг вид застрояване" по Кадастрална карта на с. Брош, община Кърджали, с първоначална тръжна цена 14 658 лева. Видно от процесния Протокол от 11.03.2008 година офертата на "Реал-24" ЕООД, гр. Пловдив не е допусната до участие в търга поради това, че предложението на кандидата е подадено в незапечатан плик, с нарушена цялост, в нарушение на Раздел III, т. 6.1 и във връзка с раздел V, т. 2 от тръжната документация. Съгласно посочената точка 6.1 на Раздел III - предложението за участие в търга с тайно наддаване се представя в писмен вид, на български език, в запечатан непрозрачен плик, върху който се отбелязват пълното наименование на обекта на продажба, името (фирмата) и адресът на кандидата и телефон за контакти, а според т. 2 на Раздел V - не се допускат до участие в търга кандидати, чиито предложения са подадени в незапечатан или прозрачен плик. Тези условия в Тръжната документация са в синхрон с изискванията на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Община Кърджали, издадена на основание чл. 8, ал. 2 от ЗОС и по-точно с чл. 108, ал. 1 и 2 и чл. 112, ал. 2, т. 2 В случая обаче офертата на "Реал-24" ЕООД, гр. Пловдив не отговаря на предпоставките за отстраняване - предложението да е подадено в незапечатан или прозрачен плик. Напротив, видно от плика, който е приложен по делото, същият е непрозрачен и запечатан (все още). Отразеното в протокола, че плика е "с нарушена цялост" не е основание за отстраняване, а отразеното, че плика е "незапечатан" се опровергава от събраните по делото доказателства - писмени (оригиналния плик) и гласни - показания на свидетелката Станчева, която е председател на тръжната комисия. Настоящият състав намира, че е без значение за спора отговора на въпроса как се е стигнало до безспорния факт, че пликът е разкъсан в десния горен ъгъл по ръба около 5 на 2 см. Всъщност в хронологичен ред се установява следното: в 09.15 часа заявлението на "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив е прието с вх. № 53-00-302/11.03.2008 г. в здрав плик, а не скъсан според свидетелските показания на приемащата офертите служителка Сеидова и пликът е върнат на кандидата, а в 10.00 часа същия ден, тоест след 45 минути пликът е представен на тръжната комисия лично от управителя на дружеството Явор Мартинов Кидиков и се оказва, че е разкъсан по описания вече начин. Разкъсан или не, това обстоятелство не е сред основанията за отстраняване, тоест за недопускане на офертата на "Реал-24" ЕООД, гр. Пловдив. Изложените от първоинстанционния съд съображения в тази насока се споделят и от настоящата инстанция и затова в тази си част обжалваното пред ВАС съдебно решение следва да бъде оставено в сила на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК. Погрешно обаче се явява съдебното решение в частта му, в която съдът е осъдил ответника Община Кърджали да заплати на жалбоподателя "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив, направените по делото разноски в частта за 200 лева адвокатско възнаграждение. Това е така, защото видно от приложения по адм. дело № 40/2008 г. Договор за правна защита и съдействие от 14.05.2008 г. с № 9548 между "РЕАЛ-24" ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от Управителя Явор Мартинов Кидиков и адвокат Милена Караманолова от АК Кърджали, е договорено възнаграждение в размер на двеста