Решение № 1621 от 5.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15388/2013 г.

Решение № 1621 от 5.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15388/2013 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Ведиком" ЕООД срещу решение № 1354 от 16.10.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1085/2013 г. Решението е обжалвано в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Ведиком" ЕООД срещу решение № ОП-24 от 09.08.2013 г. на и. д. председателя на Български институт по метрология за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на еталонно и метрологично оборудване за дейностите на ГД "Национален център по метрология" и ГД "Мерки и измервателни уреди с обособени позиции/лотове" по обособени позиции № 4 и № 6, както и в частта, с която е оставена без уважение жалбата срещу незаконосъобразността на отстраняването на "Ведиком" ЕООД от участие в процедурата по лот № 7. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на решението в тази обжалвана част като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението в тази част. Касационна жалба срещу същото решение е подадена и от Български институт по метрология. С тази жалба решението е обжалвано в частта по т. 1 и т. 4 от диспозитива. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на решението в тази част като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението в тази обжалвана част. Ответникът по касационната жалба на "Ведиком" ЕООД, Български институт по метрология, изразява становище за неоснователност на тази жалба. Ответникът по касационната жалба на Български институт по метрология, "Ведиком" ЕООД, изразява становище за неоснователност на тази жалба. Заинтересованата страна "Стимекс" ООД, не взема становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, а по отношение на жалбата подадена от "Ведиком" ЕООД срещу решението в частта по обособена позиция/лот № 7 изразява становище за недопустимост. Касационната жалба на "Ведиком" ЕООД е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Касационната жалба на Български институт по метрология е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е допустима за разглеждане. Разгледана по същество, жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от страна на "Ведиком" ЕООД срещу решение № ОП-24/09.08.2013 г. на и. д. председател на Български институт по метрология (БИМ) за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на еталонно и метрологично оборудване за дейностите на ГД "Национален център по метрология" и ГД "Мерки и измервателни уреди с обособени позиции/лотове" в частта му по обособени позиции/лотове № 4, № 6 и № 7. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като незаконосъобразно обжалваното решение в частта, с която по позиция № 7, на първо място е класиран участникът "Стимекс" ООД, тъй като същият не е представил доказателство за изпълнени договори по предмета на поръчката съгласно изискванията за технически възможности и квалификация от документацията. За да стигне до този извод, КЗК приема, че участникът "Стимекс" ООД в плик № 1 "Документи за подбор" е представил попълнен образец Приложение № 4, съдържащ извършени доставки, изпълнени от участника през последните 3 (три) години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.), в който са описани общо 10 договора, чийто предмет обаче не е сходен с предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 7. Съгласно глава трета "Пълно описание на предмета на поръчката, включително на обособени позиции" от документацията предметът на обособена позиция № 7 е доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномерни и газ LPG колонки. Декларираните от "Стимекс" ООД договори са с предмет доставка и монтаж на технологично оборудване по част "Машинно-технологична" и "Електрическа" на обекти данъчни складове, петролни бази, бензиностанции, както и с предмет изготвяне на проектна документация. При тези констатации КЗК приема, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с действията си е допуснала съществено нарушение на закона, като не се е съобразила с условията за допустимост на участниците, заложени в документацията за участие в обществената поръчка. Поради тази причина решението на възложителя в тази оспорена част е отменено като незаконосъобразно и преписката върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап преценка на документите за подбор в Плик 1. Останалите доводи за несъответствие на офертата на този участник с изискванията на възложителя са преценени като неоснователни. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващата страна за допуснати нарушения при преценка на допустимостта на представената от него оферта във връзка с изискванията за подбор на възложителя по обособени позиции № 4, № 6 и № 7. След преценка на представените с офертата на този участник документи за подбор, КЗК приема, че участникът е представил попълнен образец Приложение № 4, съдържащ за извършени доставки, изпълнени от участника през последните 3 (три) години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.), в който са отразени пет изпълнени договора, чийто предмет обаче не е сходен с предмета на обществената поръчка по обособени позиции № 4 и № 6. Във връзка с представеното от участника разяснение в хода на процедурата за възлагане на обществената поръчка, КЗК приема, че договори, в които фигурират отделни елементи от комплексното оборудване (напр. везна, помпа, резервоар с калибровачно свидетелство, еталонни теглилки и др.) не могат да се приемат за сходни с предмета на поръчката по позиции № 4 и № 6, където се изисква доставка на комплексно многокомпонентно оборудване със специфични характеристики. При преценка на представените от "Ведиком" ЕООД договори КЗК приема, че не покриват изискванията за подбор на възложителя за изпълнени от участниците договори, сходни с предмета на поръчката по въпросните обособени позиции. Същото обстоятелство е констатирано и от оценителната комисия и в този смисъл КЗК приема, че помощният орган на възложителя законосъобразно е предложил жалбоподателя за отстраняване от участие по обособени позиции № 4 и № 6 на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП - не е представен някой от необходимите документи по чл. 56 - и законосъобразно е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, доколкото и останалите двама участника "Емсист 6" ООД и "Вае Контролс София" ООД, подали оферти съответно за позиция № 4 и за позиция № 6, не са отговорили на изискванията за подбор на възложителя. Като неоснователни са преценени доводи на жалбоподателя, че неправилно е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 7 поради несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. Във връзка с тези доводи КЗК е приела за установено, че по обособена позиция № 7 участникът е представил описание на Електронен коректор за разход на газ модел PTZR-01, в което се пояснява, че електронният коректор PTZR-01 е предназначен за измерване на обемен разход на природен газ, посредством постъпващи в него импулси от разходомер на природен газ и да коригира измерения разход към температурата и налягането на газа или към базова температура и базово налягане на територията, на която се използва. Сред програмируемите параметри на коректора, достъпни за оторизиран персонал, сред други се посочва и "измерена температура". Приложена е и декларация за съответствие за продукт "Коректор за разход на газ модел PTZR-0". Описани са и техническите параметри на продукта, от които е видно, че същите се различават коренно от изискуемите за цифров термометър с дълга проба. КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя, че предложеният от него уред е мултифункционално устройство, което е едновременно цифров термометър и коректор на газ. Видно от техническата спецификация, заложена в документацията за участие, възложителят е изискал цифров термометър с дълга проба, а не уред, който измежду много други функции да има и такава за измерване на температура. По тези доводи, КЗК приема, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, съответно възложителя са действали правилно и законосъобразно като е отстранил участника "Ведиком" ЕООД по обособена позиция № 7 на обжалваната процедура, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е възложила на ответника сторените от оспорващата страна разноски по делото в техния пълен доказан размер 2700 лв. - 1700 лв. държавна такса за образуваното производство и 1000 лв. платен адвокатски хонорар. По жалбата на "Ведиком" ЕООД. Настоящият състав не споделя становището на Върховна административна прокуратура, че тази жалба е недопустима за разглеждане, в частта с която се обжалва решението по отношение на обособена позиция № 7. В тази част Комисията за защита на конкуренцията е преценила като частично основателни доводите на оспорващата страна и на това основание е отменила в тази част акта на възложителя за определяне на изпълнител. КЗК е преценила като неоснователни доводите на жалбоподателя относно законосъобразността на отстраняването му от възлагателната процедура по тази обособена позиция. С оглед на тези изводи преписката е върната със задължителни указания относно действията на възложителя при новата процедура. Дадените указания изключват възможността за допускане до разглеждане и класиране на офертата на жалбоподателя, поради което за него е налице правен интерес от обжалване на решението и в частта, с която е отменен оспорения акт на възложителя. Настоящият състав напълно споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на съответствието на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя по обособена позиция № 7. С решението за откриване на възлагателната процедура за позиция/лот № 7: Доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномерни и газ LPG колонки - 6 бр. комплекта, възложителят е предвидил, че мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномерни и газ (LPG) колонки - 6 бр., са предназначени за проверка на измерващи системи за течности различни от вода, извършвана на мястото на сглобяване, при работни условия, и с течност предназначена за използване в системата. В техническата спецификация, приложение А, раздел III са предвидени специфичните изисквания към еталонното оборудване за измерване и допълнително оборудване, като в т. 6 от таблицата към тези изисквания е предвидено включване към оборудването на термометър с дълга проба с обхват от минус 10°C до 50°C; минимална разделителна способност 0.1°C, точност 0,3°С и сертификат за калибриране. Метрологичното оборудване трябва да е монтирано в автомобила като компактна система. В Раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението, както и в раздел IV "Необходими документи", т. 5.2. от документацията е поставено изискване участниците да представят описание (и/или фотографски снимки) на стоките, които ще се доставят, чиято автентичност трябва да бъде доказана - чл. 51, ал. 1, т. 5 от ЗОП. За целта следва да се представят проспект на производителя, технически каталози/брошури на производителя, включващи кратко описание на основните технически/метрологични характеристики с посочена връзка към официалните интернет страници на производителите, където може да се получи техническа информация за предложените модели. Указано е, че от тези материали трябва да се виждат в ясен вид основните технически параметри, по които да бъде оценявано оборудването, без цени. Участникът "Ведиком" ЕООД в плик № 1 "Документи за подбор" по обособена позиция № 7 е представил описание на Електронен коректор за разход на газ модел PTZR-01, в което се пояснява, че електронният коректор PTZR-01 е предназначен за измерване на обемен разход на природен газ, посредством постъпващи в него импулси от разходомер на природен газ и да коригира измерения разход към температурата и налягането на газа или към базова температура и базово налягане на територията, на която се използва. Сред програмируемите параметри на коректора, достъпни за оторизиран персонал, сред други се посочва и "измерена температура". Приложена е и декларация за съответствие за продукт "Коректор за разход на газ модел PTZR-0". При така представените документи в плик № 1, правилен е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че офертата на участника не отговаря на изискване на възложителя, предвидено изрично в техническата спецификация, както и не е представил доказателства за техническите възможности и/или квалификация, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, поради което са налице основанията за отстраняване на този участник, предвидени в разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, в частта с която е прието, че законосъобразно е бил отстранен от възлагателната процедура по обособени позиции/лот № 4 и № 6. В Раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности от обявлението, както и в раздел IV "Необходими документи", т. 4.3., подточка 2 от документацията е записано, че участниците следва да представят информация по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП за общия оборот и оборота от извършени доставки, инсталиране, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на техническо оборудване, които са предмет на поръчката за последните 3 години (2010, 2011 и 2012 г.), в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, по обособени позиции по образец съгласно Приложение № 3. Участникът трябва да има минимално доказан оборот от дейността по предмета на поръчката общо от последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.) според приложените отчети за приходите и разходите без ДДС с посочен за всяка позиция размер. В Раздел III. 2.3) Технически възможности от обявлението, както и в раздел IV "Необходими документи" от документацията е предвидено, че участниците следва да представят списък на основните договори за доставка, изпълнени през последните три години (2010 г., 2011 г. и 2012 г.), включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение съгласно образец Приложение № 4 към документацията. Минималните изисквания за стойност на изпълнените договори са както следва: за позиция/лот 4 - 80 000 лв; за позиция/лот 6 - 2 600 000 лв и за позиция/лот 7 - 600 000 лв. При така разписаните условия за представяне на документите за подбор не могат да бъдат споделени доводите на жалбоподателя, че изискването е предвидено за общо за всички обособени позиции, за които участника е подал оферта. Напротив, възложителя стриктно е отграничил изискванията всяка обособена позиция, като тези изисквания се отнасят както за стойността на договорите, така и към изискването договорите да са със сходен предмет и да са придружени с референция за добро изпълнение. Именно поради тази причина комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е приела, че жалбоподателят е представил изпълнен договор, с референция за добро изпълнение, с предмет сходен с този само по обособена позиция/лот № 7 и в рамките на предвидената минимална стойност. По отношение на останалите договори, включени в приложение № 4, за които са представени референции за добро изпълнение, правилно е прието, че не отговарят на изискванията на възложителя относно сходен предмет и минимална стойност. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че с представяне на разяснение по представеното приложение № 4 е уточнил съответствието на офертата му с изискванията на възложителя за подбор. Както правилно е прието с обжалваното решение по всяко от обособените позиции възложителя е предвидил доставка на комплексно оборудване и сходството на предмета по представените договори с предмета на доставката по съответната обособена позиция следва да се преценява по отношение на комплексното оборудване, а не да се извежда от доставката на отделни компоненти, включени в доставка на друг вид комплексно оборудване. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за необоснованост на извода, че към описаните в приложение № 4 договори не са представени референции за добро изпълнение, каквото изискване поставил възложителя. В офертата на жалбоподателя към приложение № 4 са представени три референции за добро изпълнение - стр. 36, 37 и 38 от офертата на жалбоподателя. От представените три броя референции една се отнася към изискванията за подбор по позиция/лот № 7 и именно по тази позиция и с оглед представените доказателства е прието, че участника отговаря на изискванията по подбор по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По отношение на останалите две обособени позиции участника не е представил необходимите доказателства по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради което законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С оглед на тези доводи настоящият състав прецени като неоснователни доводите, релевирани в касационната жалба на "Ведиком" ЕООД, поради което решението, в частта обжалвана с тази жалба следва да бъде оставено в сила като правилно. По жалбата на Български институт по метрология. С тази жалба, решението на Комисията за защита на конкуренцията е обжалвано в частта, с която е отменен акта на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция/лот № 7, както и в частта с която са възложени направени в производството разноски. Настоящият състав напълно споделя правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразност на решението на възложителя по отношение на класирането и определянето на изпълнител по обособена позиция/лот № 7. Обосновани са правните изводи на КЗК, че представените от класирания на първо място участник доказателства по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП не се отнасят до договори със сходен предмет. Предмета по тази обособена позиция е доставка на мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномерни и газ LPG колонки - 6 бр. комплекта. В описанието е посочено, че мобилни лаборатории за изпитване на място на монтажа на бензиномерни и газ (LPG) колонки - 6 бр. - са предназначени за проверка на измерващи системи за течности различни от вода, извършвана на мястото на сглобяване, при работни условия, и с течност предназначена за използване в системата. Мобилната лаборатория за изпитване на място е предназначенa за проверка на измерващи системи за течности различни от вода, извършвана на мястото на сглобяване, при работни условия, и с течност предназначена за използване в системата. В техническата спецификация на първо място е предвидено, че доставката на комплексното оборудване включва превозно средство: 1+1 места, снабдено с устройство за заземяване за предотвратяване на статичен разряд по време на движение и заземяващ кабел, когато се извършва измерване; изолирана кабина за водача и вентилирано работно отделение за съхраняване на оборудването. На следващо място е описано метрологично оборудване, което трябва да е монтирано на автомобила като компактна система. Представяне на договори, които включват доставки само на компоненти от метрологичното оборудване не съответства на изискването на възложителя за изпълнени договори с предмет, сходен с този на доставката по тази обособена позиция. При тази преценка на представените по преписката доказателства, обоснован и законосъобразен е извода на КЗК, че допуснатия до оценяване и класиране участник не е представил доказателства за подбор по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, които да са съответни на изискванията на възложителя. Правилно при този извод е постановено решение, с което е отменено оспореното решение по тази обособена позиция и преписката е върната с указания за провеждане на нова процедура от последното опорочено действие. За тази част не са налице релевираните нарушения, поради което решението следва да бъде оставено в сила. Основателна е касационната жалба на Българския институт по метрология в частта, с която са възложени разноски по делото. С жалбата, по която е образувано производството пред КЗК решението на възложителя е оспорено по три обособени позиции. С обжалваното решение акта на възложителя е отменен частично - само по обособена позиция/лот № 7. В останалата част - по обособени позиции/лот № 4 и № 6, жалбата е оставена без уважение. При това положение размера на платения адвокатски хонорар неправилно е бил присъден изцяло до доказания платен размер. Съгласно правилото на чл. 143, ал. 1 от АПК, приложимо на основание чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, разноски на подателя на жалбата се дължат само при отмяна на оспорения акт. Тъй като в случая решението на възложителя е отменено само в една от оспорените разпоредителни части, а именно по т. 7.1 от решение № ОП-24 от 09.08.2013 г. на и. д. председателя на БИМ, разноските за платен адвокатски хонорар следва да са съразмерни на тази отменена част. В останалата част по т. 4.2.2, т. 6.2.1 и Раздел II, т. 1 и т. 3 от решението жалбата е оставена без уважение, поради което за тази оспорена част на жалбоподателя не се дължи заплащане на разноски за процесуално представителство. С оглед на тези доводи, настоящият състав приема, че съразмерно на уважената част, размера на платения адвокатски хонорар следва да се намали на триста лева. Решението на Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде отменено в частта по т. 4 за разликата от възложените разноските размер на 2700 лв, до дължимите разноски в размер на 2000 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение