Решение № 15599 от 19.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10305/2014 г.

Решение № 15599 от 19.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10305/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. След частично прекратяване на производството по едната жалба, същото е продължило по касационна жалба от "Дейта Солюшънс" ООД със седалище гр. София. Жалбата на последното дружество е против решение № 836 от 26.06.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-561/638/2014 г., в частта му по т. 2, т. 3 /само относно "Дейта Солюшънс" ООД/ и т. 5. С тези части от оспорваното решение: по т. 2 е оставена без уважение жалбата на "Дейта Солюшънс" ООД против решение № 162 от 29.04.2014 г. на ректора на НАТФИЗ "Кр. Сарафов" за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Доставка на оборудване и създаване на единна информационна система в Национална Академия за театрално и филмово изкуство "Кр. Сарафов" с обособена позиция 2 "Изграждане на единна информационна система за осигуряване, управление на учебния процес и контрол на качеството"; по т. 3 е възложено на "Дейта Солюшънс" ООД да заплати солидарно с другия жалбоподател "СМ Консулта" ЕООД, направените от "Бионлайн" ЕООД разноски в размер на 150 лв.; и по т. 5 е оставено без уважение искането на "Дейта Солюшънс" ООД за възлагане на направените от него разноски. В жалбата, предмет на настоящото производство, са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и "СМ Консулта" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и представляват, и не вземат становище по жалбата. Ответникът ректорът на НАТФИЗ "Кр. Сарафов", чрез процесуалния си представител юрк. Цветелина Сечанска, в съдебно заседание и с представени писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставена без уважение. Заинтересованата страна "Бионлайн" ЕООД, чрез пълномощника си адв. Тихомир Бойновски, оспорва жалбата и моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията /в обжалваната му част/ е било по жалба на "Дейта Солюшънс" ООД срещу решение № 162 от 29.04.2014 г. на ректора на НАТФИЗ "Кр. Сарафов". С него на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП е обявено класирането и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване и създаване на единна информационна система в Национална Академия за театрално и филмово изкуство "Кр. Сарафов", в частта му по обособена позиция 2 "Изграждане на единна информационна система за осигуряване, управление на учебния процес и контрол на качеството". С посоченото решение на ректора на НАТФИЗ "Кр. Сарафов" заинтересованата страна "Бионлайн" ЕООД е класиран на първо място и е определен за изпълнител на обществената поръчка, а на второ място е класиран касационният жалбоподател "Дейта Солюшънс" ООД. С решението на КЗК в обжалваните му части по т. 2 е оставена без уважение жалбата на "Дейта Солюшънс" ООД против решението на възложителя, по т. 3 е възложено на "Дейта Солюшънс" ООД да заплати солидарно с другия жалбоподател "СМ Консулта" ЕООД, направените от "Бионлайн" ЕООД разноски в размер на 150 лв.; и по т. 5 е оставено без уважение искането на "Дейта Солюшънс" ООД за възлагане на направените от него разноски. За да постанови този резултат КЗК е счела за неоснователно оплакването на жалбоподателя "Дейта Солюшънс" ООД, че след установената незаконосъобразност на състава на помощната комисия по чл. 34, ал. 1 ЗОП с предходно решение на КЗК /оставено в сила от ВАС/, новоназначената помощна комисия присъдила същите оценки на участниците. В тази насока КЗК е посочила, че не е незаконосъобразно съвпадението на дадените оценки след като крайната оценка не са средноаритметична стойност от поставените от всеки един чл. на комисията оценки. КЗК е счела, че няма нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 2 и ал. 3 и на чл. 69а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП с неповтаряне действията от новоназначената помощна комисия, тъй като физически е невъзможно офертите да бъдат отново отворени и повторно да бъдат извършени посочените процесуални действия. КЗК е счела за неоснователно възражението на "Дейта Солюшънс" ООД, че новоназначената помощта комисия се е позовала на допълнително представените от "Бионлайн" ООД документи, както и направените разяснения по телефон. В тази насока КЗК е посочила, че представени допълнителни документи в хода на първата процедура са станали част от офертата на "Бионлайн" ООД и е безпредметно и неоправдано е те да бъдат отново изискани. А относно направените разяснения КЗК е посочила, че новата помощна комисията не се е позовавала на тях. КЗК е счела за неоснователно и оплакването, че помощната комисия на възложителя не е спазила методиката за оценяване. Относно това възражение КЗК е посочила, че след като в протокола за нейната работа са налице кратко описание на предложенията и мотиви за поставените оценки, а последните са в границите на предвидената в методиката скала, комисията е спазила изискванията на закона. А поставените конкретни оценки са резултат на преценка по целесъобразност, каквато КЗК не осъществява. Направеният сравнителен анализ на офертите не е било незаконосъобразно, тъй като той не е послужил за оценяване, а хронологично тази анализ се намирал след мотивите за оценяване и поставените оценки. На последно място КЗК е счела, че съставът на новата помощна комисия не е незаконен. Относно проф. д. н. Божидар Манов КЗК е счела, че за него има окончателно произнасяне при обжалването на предходното решение на възложителя за класира на участниците. Относно другият чл. на помощната комисия на възложителя - Стефка Петкова, за която "Дейта Солюшънс" ООД е изложил възражения, КЗК е счела, че няма нарушение при нейното назначаване, тъй като за нея не е било посочено в заповедта за назначаване, че е външен експерт, както е било при първото разглеждане на процедурата. След като това лице не е външен експерт ирелевантни били доводите на жалбоподателя, че Стефка Петкова не е вписана в публичния регистър на АОП. Така постановеното решение на КЗК е правилно. Неоснователно е оплакването на касатора за нарушения на чл. 68, ал. 2 - 5 и чл. 69а, ал. 3 - 4 ЗОП. Посочените разпоредби предвиждат публичност при отваряне офертите на участниците и последователността от действията, които се извършват при това отваряне. КЗК правилно е счела, че в случая тази процедура не може да бъде изпълнена, тъй като процедурата се провежда повторно - след отмяна на предходно решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител, и връщане на процедурата от предходен етап - за назначаване на помощната комисия на възложителя. След като офертите на участниците са били отворени /включително и ценовите им предложения/, заложената от законодателя процедура по отваряне на офертите не може да бъде повторена. Още повече, че целената с посочените разпоредбите публичност, вече е постигната - всички части от офертите на участниците вече са станали известни на всички участници. Неоснователно е също оплакването, че възложителят бил допуснал нарушение на чл. 28, ал. 3 ЗОП, тъй като при различен числен състав на помощната комисия, същата оценила участниците в процедурата с еднакви точки - до втория знак след десетичната запетая. Посочената разпоредба на чл. 28, ал. 3 ЗОП разписва, че възложителят прилага методиката за оценяване по отношение на всички, допуснати до оценка оферти, без да я променя. В случая тази разпоредба не е нарушена, тъй като както възложителят, така и помощната комисия към него не е променяла методиката за оценяване и същата е приложена еднакво за всички. Действително офертите са били оценени еднакво, въпреки че предходната комисия е била от седем членове, а тази по процесното решение на възложителя - от трима. Но нормата на чл. 28, ал. 3 ЗОП не съдържа изискване за различно оценяване. КЗК правилно е посочил, че разлика в оценката би била налице само при индивидуално оценяване от всеки от членовете на комисията на всеки от участниците. В случая обаче комисията е дала една, общи оценка за всеки участник, което не е незаконосъобразно. И при еднакво приложена методика, логично е достигнала до еднакви крайни оценки на участниците. Още повече, че макар и различна комисия, членовете в процесното оценяване, са били такива и при предишната комисия. Затова е нормално тези членове да дадат еднакви оценки на едни и същи оферти. А в протокола от 28.04.14 г. са изложени подробни мотиви на помощната комисия на възложителя по всеки от показателите за оценяване, поради което е неоснователно възражението на касатора за липса на мотиви при оценяването. Направеният сравнителен анализ на офертите на двамата участници не е незаконосъобразно. Нито разпоредба от ЗОП, нито такава от одобрената с документацията за участие методика за оценяване, забраняват такъв сравнителен анализ. Въпреки че такъв не се изисква от методиката за оценяване, не е незаконосъобразно извършването му. Още повече, че този анализ е извършен хронологично след подробното мотивиране на оценките на участниците. Затова са неоснователни касационните оплаквания в тази насока. Неоснователно е оплакването относно състава на помощната комисия на възложителя. Възраженията на касатора са били за двама от участниците в тази комисия - за Стефка Петкова и Божидар Монов. За Стефка Петкова тя е била с квалификация юрист и е покривала изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП в редакцията на тази разпоредба към ДВ бр. 82 от 2012 г. вр. § 115, ал. 1 ЗИД на ЗОП. Предходното решение на възложителя по същата процедура е отменено, тъй като при наличие на двама юристи в състава по чл. 34, ал. 2 ЗОП на помощната комисия, е включен и трети юрист като външен експерт по чл. 34, ал. 3 ЗОП. Но в случая - за последната помощна комисия, освен Стефка Петкова не е имало друг юрист. В тази връзка неоснователно е оплакването за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в несъбиране от КЗК на доказателства за качеството, в което Стефка Петкова е участвала в състава на помощната комисия. При извършената служебна справка от настоящия състав в публичния регистър на Агенцията по обществените поръчки се установи, че Стефка Иванова Петкова фигурира в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Тя е участвала в състава на помощната комисия като външен експерт по чл. 34, ал. 3 ЗОП. В съответствие с решение № 1844 от 7.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15492/2012 г., IV отд., тя макар и като външен експерт по чл. 34, ал. 3 ЗОП, покрива изискването на чл. 34, ал. 2 ЗОП за задължително участие на юрист. Затова в случая съставът на помощната комисия не е в противоречие с разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 ЗОП. Относно Божидар Монов с предходно решение на КЗК - решение № 29 от 22.01.2014 г. по преписка № КЗК-1439/2013 г., са били дадени задължителни указания по реда на чл. 122г, ал. 2 вр. ал. 1, т. 2 ЗОП, според които "...в съставът на комисията са включени лицата проф. д-н Божидар Манов и инж. Димитър Стойчев, които притежават професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка, поради което КЗК приема, че не е налице нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП.. ". Същият извод е споделен и в решение № 5281 от 15.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3150/2014 г., IV отд., с което решението на КЗК е оставено в сила. В него се сочи: "...при наличие само на двама членове на комисията, които имат професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката, комисията не би могла да изпълни предназначението си...". С оглед на това възложителят като е спазил задължителните указания на КЗК относно участниците в помощната комисия не е постановил незаконосъобразен акт. Затова КЗК правилно не е споделила и тези възражения на касатора. Също неоснователно е оплакването на касатора, че помощната комисия на възложителя се е позовала на разяснения по чл. 68, ал. 11 ЗОП на класирания на първо място участник, дадени по телефона пред ненадлежната предходната помощна комисия. В действителност видно от протокол № 2/16.10.13 г. предходната помощна комисия действително е изисквала разяснения по телефона от "Бионлайн" ЕООД, но освен това с писмо от 16.10.13 г. е изискала от този участник тези разяснения да бъдат представени в писмен вид. И с придружително писмо вх. № 738/17.10.13 г. "Бионлайн" ЕООД е представил писмени разяснения по техническото си предложение, както и две годишни данъчни декларации за 2010 г. и 2011 г. Едва след това помощната комисия е продължила работата си, като е разгледала същите. А преди това същият участник е представил с вх. № 730/14.10.13 г. и посочените по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП липсващи документи за подбор, така както са му били посочени от помощната комисия. С представянето им, макар и пред ненадлежната помощната комисия, те са станали част от оферта на "Бионлайн" ЕООД. Противно на становището на касатора, след като тези документи и разяснения вече са били представени, няма основание да бъдат повторно изисквани, както и да бъдат изисквани нови разяснения. Няма извършено нарушение от новата помощна комисия, поради което изводите на КЗК са обосновани и в тази им част. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение