Решение № 9472 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4579/2017 г.

Решение № 9472 от 17.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4579/2017 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на [фирма], [населено място], представлявано от управителя А. П. срещу Решение № 269 от 14.03.2017 година, постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-90/25.01.2017 г., с което е отхвърлена жалба на дружеството срещу Решение № 50/30.12.2017 година на заместник – кмета на община Карлово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, одобрени по Националната програма за енергийна ефективност, по обособени позиции, за пета група от сгради", открита с Решение № 40/15.08.2016 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 3. С касационната жалба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК – недопустимост и неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излагат се подробни съображения. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, ведно с решението на възложителя като незаконосъобразно. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не взема становище по жалбите. Ответникът – Кмета на Община Карлово, чрез процесуалният си представител юрисконсулт Д. заявява оспорване на жалбата. Заинтересованата страна – [фирма], [населено място], представлявано от управителите на дружеството В. Г. З. и Г. В. З. – в писмено становище по делото заявява оспорване на жалбата. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Излагат се подробни съображения. След като разгледа становищата на страните и представените доказателства, настоящият състав на Върховният административен съд намира за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба вх. № ВХР - 59/09.01.2017 година, подадена от [фирма] срещу Решение № 50/30.12.2017 г. на заместник – кмета на община Карлово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, одобрени по Националната програма за енергийна ефективност, по обособени позиции, за пета група от сгради", открита с Решение № 40/15.08.2016 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 3, представляваща многофамилна жилищна сграда, находяща се на адрес: [община], [населено място], [улица]. С Решението са били одобрени обявлението за оповестяване, откриването на процедурата и документацията. В протокол № 1 от работата си, комисията е обективирала действията по разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за установяване на съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор на участниците. В Протокол № 2 помощният орган е обективирал действия по разглеждане на допълнително представени документи, от страна на участниците, на основание чл. 54, ал. 8 и 9 от ЗОП. С Решение № 50/30.12.2016 г. възложителят, на основание на чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 109 от ЗОП и резултати, отразени в доклада на комисията, класира участниците по обособена позиция № 3, както следва: Първо място - [фирма] - 98, 89, т.; Второ място - [фирма] - 90, т. Избраният за изпълнител участник по обособена позиция № 3, на основание чл. 109 от ЗОП, е участникът, класиран на първо място - [фирма], с мотиви, както следва: за участника не са налице основанията за отстраняване от процедурата и отговаря на критериите за подбор; офертата на участника е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Участникът [фирма] е отстранен от процедурата, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, със следните мотиви: "не отговаря на поставените критерии за подбор, посочени в обявлението, тъй като не е декларирал, че ще разполага с част от изисканото техническо оборудване в предвид това, че посочва същото като наето, а на основание чл. 65, ал. 3 от ЗОП не е представил доказателство, че ще разполага с ресурсите на третите лица, като представи документи за поетите от тях задължения." С атакуваното пред настоящата инстанция Решение, КЗК е отхвърлила жалбата на [фирма] срещу решението на възложителя като неоснователна. Видно от наличната по преписката документация, в изготвения ЕЕДОП участникът [фирма] е предложил съоръжения/техника за изпълнение на дейностите по процедурата, в съответствие с изискванията на възложителя, а именно - заваръчен апарат – 1 бр.; оградни пана – 200 м. л.; тръбно скеле – 1000 м2; пробивна техника – 2 бр.; товарни автомобили – 2 бр.; металорежещи инструменти – 3 бр. Помощният орган на възложителя, на основание чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП, е указал на участника (в протокол № 1 от работата си) да уточни, дали наличното оборудване е собствено, наето или др., като изрично е обективирал в протокола, че "участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация". Вследствие на това, [фирма] представя допълнителни документи, в т. ч. нов ЕЕДОП, в който е уточнено, че предложената техника е собствена, с изключение на 2 броя товарни автомобили, за които е упоменато, че са наети. Участникът не прилага никакви допълнителни документи по отношение на посочената, като наета, техника. Съгласно разпоредбата на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. В алинея трета, на цитираната разпоредба е предвидено, че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да може да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документи за поетите от третите лица задължения. Освен това, следващата алинея 4 указва, че третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Възложителят, в настоящата процедура е посочил в утвърдената документация, в съответствие с изискванията на чл. 67, ал. 2 от ЗОП, че ЕЕДОП се представя, когато е приложимо, за всеки подизпълнител и за всички трети лица, чиито капацитет ще бъдат ангажиран в изпълнението на поръчката. В същата, изрично е записано, че когато при изпълнение на поръчката участникът ще ползва капацитета на трети лица, последните трябва да отговарят на критериите за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Освен това е изискал, в изпълнение на разпоредбата на чл. 65, ал. 3 от ЗОП, участникът да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи в офертата документи за поетите от третите лица задължения. Неоснователни са твърденията на жалбоподателя, че наличието на наети тежкотоварни автомобили, посочени в офертата му, не прави наемодателя на същите, трето лице, по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Изложеното от [фирма], че "като трето лице следва да се квалифицира единствено лице, чиито ресурс се привлича за нуждите на конкретната обществена поръчка, когато даден участник няма на разположение даден прехвърлим ресурс, било то човешки или технически" не намират почва в материалноправната уредба, приложима по административния спор. Никъде ЗОП не прави разграничение между "постоянна налична техника" при участника и "евентуално използвана такава, в случай, че участникът бъде определен за изпълнител". Доводът на жалбоподателя, че наетата техника не следва да се третира като ресурс на трето лице, по смисъла на чл. 65, ал. 1 от ЗОП, тъй като не предоставя техника или човешки ресурс единствено за нуждите на конкретната обществена поръчка, не е основателен, доколкото не почива на законовоопределена дефиниция на понятието "капацитет на трето лице", а единствено на субективната преценка на жалбоподателя за това. Никъде в документацията по процедурата възложителят не е поставил ограничение съоръженията/техниката за изпълнение на дейностите по процедурата да бъде собствена, както и жалбоподателят правилно отбелязва в жалбата си. Именно в този смисъл, оценителната комисия, при първоначалното разглеждане на изготвения от [фирма] ЕЕДОП, законосъобразно и правилно е указала на същия, на основание чл. 54, ал. 8 и 9 от ППЗОП да посочи, дали предложеното оборудване е собствено, наето или др. Вследствие на указаното, участникът коректно е представил нов ЕЕДОП, в който е уточнил, че два броя товарни автомобили са наети, а не собствен ресурс. Освен новопредставения ЕЕДОП, попълнен за участника [фирма], обаче, не е представен такъв за третото лице (наемодателя на тежкотоварните автомобили, съгласно представен от жалбоподателя договор, е дружеството [фирма]), нито доказателства за поетите от него задължения (договор за наем или др. релевантни документи). Доколкото наетата техника, декларирана в представения ЕЕДОП именно като такава, не представлява собствен ресурс, то тя несъмнено се явява ресурс на трето лице. Жалбоподателят изтъква, че двата тежкотоварни автомобила са наети дългосрочно, а не за целта участие в оспорваната процедура, респ. изпълнение на критериите за подбор по същата. Тъй като нормативната уредба не дава нарочна дефиниция, кои лица следва да бъдат третирани като "трети", то трябва да се възприеме, че всички ресурси, извън собствените такива, следва да бъдат възприемани като ресурси на трети лица. Нито възложителите по процедурите за възлагане на обществени поръчки, нито участниците в тях, а още по – малко КЗК, в качеството й на контролен административен орган, могат и следва да правят преценка, кои ресурси участниците по процедурите ползват "дългосрочно", и кои - единствено за целта изпълнение на съответната процедура. Подобна преценка се явява неоправдано разширително и, поради това - неправилно тълкуване на разписаните в ЗОП правила, като същевременно би довела до субективизъм в действията на всички гореизброени субекти по процедурата. В този смисъл, доколкото законодателят е определил капацитета на участниците, който не е собствен да бъде третиран като капацитет на "трети лица" (чл. 65 от ЗОП), то следва участниците да се придържат към така разписаните правила. Законът несъмнено допуска участниците да ползват капацитет на трети лица, като имено с тази цел е уредил правилата, по които в процедурата могат да се допускат подизпълнители, трети лица и пр. Действащата правна уредба не урежда изрично, кои могат да са третите лица, нито конкретизира правна връзка, в която същите следва да бъдат с участниците по процедурата. Императивната разпоредба на чл. 65, ал. 4 от ЗОП, обаче, изисква за третите лица да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, както и същите да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които участникът се позовава на техния капацитет. Именно за доказване на съответствието си с тези изисквания третото лице следва да попълни и подаде отделен ЕЕДОП, извън този на титулярния участник по процедурата, което задължение вменява разпоредбата на чл. 67, ал. 2 от ЗОП. Целта на закона е да се гарантира реалната обвързаност на посочения чужд капацитет, поради което, собственикът на съответния ресурс се ангажира пряко по процедурата, посредством изготвяне на нарочен ЕЕДОП и др. доказателства за поетите конкретни задължения. Участникът [фирма] единствено отстранява нередовностите в своя ЕЕДОП, с изготвянето и депозирането на нов такъв, без обаче да изпълни предвидените в ЗОП и в утвърдената документация по процедурата изисквания третото лице (в случая - наемодателят) да изготви отделен ЕЕДОП, както и да представи доказателства за поетите задължения. Не е основателно изложеното от жалбоподателя твърдение, а именно, че е нарушена разпоредбата на нормата на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, доколкото не му е предоставена възможност да представи допълнително доказателства към офертата си, а комисията "единствено е изискала от него представяне на нов ЕЕДОП с допълнително посочване на информация по отношение на правото на ползване на машините, които ще бъдат ангажирани при изпълнение на дейностите предмет на поръчката, но не и представяне на доказателства по отношение на вещите, които не са собствени". Видно от т. 4 от установените факти, комисията е указала на [фирма] в протокол № 1 от работата си, че може да представи в законоустановения петдневен срок, на основание чл. 54, ал. 8 и 9 от ЗОП, "нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация". Така формулираното указание дава на участника възможност да представи на оценителния орган всички изискуеми документи, с които да отговори на заложените критерии за подбор, в т. ч.: нов ЕЕДОП, с коректно указана собствена или наета техника, ЕЕДОП за наемодателя – собственик на наетата техника, както и доказателства за разполагаемост на същата, напр. договор за наем, регистрационни талони и пр. Тук трябва да се отбележи, че е в тежест не само на възложителя, но и на всички участници по процедурите за възлагане на обществени поръчки, да съобразят правилата, по които същите се провеждат. В този смисъл, на жалбоподателя несъмнено е била предоставена възможност да преодолее констатираните липси/непълноти/несъответствия в депозираното заявление за участие, вкл. да представи ЕЕДОП за собственика на наемната техника, която планира да ползва, на основание договор с трето лице, както и други релевантни доказателства. Представените пред КЗК договор за наем с [фирма] и свидетелства за регистрация, приложения към депозираната жалба срещу акта на възложителя за класиране и избор на изпълнител, не са входирани по процедурата именно след изричните указания за отстраняване на нередовностите в изготвения ЕЕДОП, а жалбоподателят ги представя едва на етап обжалване на акта на възложителя пред контролния орган, като доказателства към жалбата си. Предвид на изложеното, правилни са изводите на КЗК, че [фирма] законосъобразно е отстранен от оценителната комисия, с мотив, че се е позовал на капацитета на трети лица (по смисъла на чл. 65 от ЗОП) по отношение на критериите, свързани с техническите възможности, без да представи документи за поетите от третите лица задължения. Комисията на възложителя, на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, правилно и законосъобразно е констатирала, че участникът не отговаря на поставените критерии за подбор, поради което е предложила същия за отстраняване и което предложение, впоследствие, е възприето и инкорпорирано и в крайния му акт. Доводът на жалбоподателя, че е следвало да бъде приложена хипотезата на чл. 65, ал. 5 от ЗОП, а именно – да се даде възможност на [фирма] да замени посоченото трето лице с друго такова, което да отговаря на утвърдените критерии за подбор, е несъстоятелен. Видно от Изложените съображения на [фирма] в депозираната жалба, същият не възприема наетата техника като капацитет на трето лице, поради което възразява срещу необходимостта да се представи ЕЕДОП за наемодателя, както и доказателства за разполагаемия ресурс. В този смисъл, правилно комисията на възложителя е отказала да даде възможност за замяна на едно трето лице с друго, доколкото трето лице изобщо не се сочи в офертата на [фирма]. Комисията за защита на конкуренцията се е произнесла и по исканията за разноски, отправени от страните по преписката. При така възприетите факти, КЗК е преценила, че така постановеното Решение № 50/30.12.2017 година на заместник – кмета на община Карлово за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг за обновяване за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, одобрени по Националната програма за енергийна ефективност, по обособени позиции, за пета група от сгради", открита с Решение № 40/15.08.2016 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 3 е правилно и законосъобразно. Не са допуснати нарушения на процеса във връзка с изложените в жалбата твърдения. Твърденията са обстойно разгледани от КЗК и са мотивирано отхвърлени, поради което ВАС ги споделя изцяло. Водим от горното, Върховният административен съд счита, че Решение № 269 от 14.03.2017 година, постановено от Комисията за защита на конкуренцията следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и претенцията на заинтересованата страна [фирма], [населено място] за заплащане на разноски, съгласно представеният списък, настоящата инстанция намира, че следва да присъди сумата от 1500 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 222, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение