Решение № 12151 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7260/2018 г.

Решение № 12151 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7260/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "Петров Комерс" ЕООД гр. Пловдив, подадена чрез пълномощник адв. Е. Николова, срещу решение № 496 от 3.05.2018 г. по преписка № КЗК-250/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 48-РОП-4 от 19.02.2018 г. на кмета на район "Южен" - община Пловдив, за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мляко и млечни продукти за нуждите на детските градини, детските ясли и детските кухни на територията на район "Южен" - община Пловдив", открита с Решение № 46-РОП-26 от 24.11.2016 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Излага, че КЗК не е взела предвид и обсъдила, становището му по открито заседание на 3.05.2018 г. Излага, че КЗК незаконосъобразно е приела, че помощният орган на възложителя не е изпълнил задълженията си по разглеждане на офертата му и че са изложени неправилни фактически констатации, въз основа на които дружеството е незаконосъобразно отстранено от процедурата. Излага, че представените от него писмени разяснения относно предложените срок за доставка при извънредна заявка и срок за доставка при рекламация са реалистични и изпълними. Излага, че КЗК в нарушение на чл. 2 от ЗОП не е съобразила възраженията му по отношение на техническите предложения на участниците - "Мира фууд" ЕООД и "Фууд Деливъри Експрес" ЕООД по предложения срок за доставка при извънредна заявка и не е приложен еднакъв подход от страна на помощния орган на възложителя при преценка на сроковете. Иска, да се отмени решението на КЗК, както и да се отмени решението на възложителя и се присъдат направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на район "Южен" - община Пловдив, чрез пълномощник гл. юриск. С. Цветкова, с писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи, за правилност на решението. Иска, да се остави в сила обжалваното решение и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Мира фууд" ЕООД, гр. Пловдив, редовно призован не се явява, не се представлява и не вземат становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението е правилно, не са допуснати и съществени нарушения на производствените правила, водещи до касационно основание за отмяна на оспореното решение по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Излага, че са обосновани изводите на административния орган за кратки и реално неизпълними срокове за доставки, оферирани от страна на касатора, извлечени в резултат на извършеното от страна на административния орган собствено проучване за получаване и анализ на данните относно фактическата обстановка за процесните маршрути. Смята, че са неоснователни твърденията на касатора за допуснати нарушения от КЗК, тъй като с касационната жалба не е посочено конкретно кое становище не е било взето предвид и не е било обсъдено от страна на административния орган, след като не се установява, че със същото не са изложени данни, факти, обстоятелства или твърдения, които да не са били взети предвид и да не са били останали необсъдени от страна на административния орган с произнасянето му с оспорения административен акт. Смята, че решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 496 от 3.05.2018 г. по преписка № КЗК-250/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "Петров Комерс" ЕООД срещу Решение № 48-РОП-4 от 19.02.2018 г. на кмета на район "Южен" - община Пловдив, за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мляко и млечни продукти за нуждите на детските градини, детските ясли и детските кухни на територията на район "Южен" - община Пловдив", открита с Решение № 46-РОП-26 от 24.11.2016 г. на възложителя. С решението са възложени на "Петров Комерс" ЕООД разноски в размер на 200, 00 лв. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че в съответствие с решение на КЗК № 617 от 8.06.2017 г. по преписка 233/2017 г., потвърдено с решение № 12991/30.10.2017 г. по адм. д. № 8315/2017 на ВАС, е констатирано, че оценителната комисията на възложителя не е анализирала задълбочено и внимателно представените от "Петров комерс" ЕООД и "Сибота" ЕООД разяснения за оферираните от тях срокове, като в изпълнение на тези указания и чл. 58, ал. 1 от ППЗОП, комисията е класирала участниците според степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест. Приела е по отношение на възражението за оценяване на офертата на "Мира фууд" ЕООД, че е право на комисията по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, да изиска разяснение за данни, заявени от участниците, и/или да проверява заявените данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица, но не е част от задължителната проверка, която комисията извършва по реда на чл. 54, ал. 7 от ППЗОП. От фактическа страна е установено от КЗК, че с Решение № 46-РОП-26/24.11.2016 г. на кмета на район Южен - община Пловдив на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на мляко и млечни продукти за нуждите на детските градини, детските ясли и детските кухни на територията на район "Южен" - община Пловдив". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, като условията и изискванията към участниците, както и подаване на офертите са подробно отразени в т. 2 и т. 7 от фактическата част на обжалваното решение. С Решение № 47-РОП-5/08.02.2017 г. на кмета на район "Южен" - община Пловдив, на основание чл. 106, ал. 6, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 от ЗОП и след вземане предвид изготвения Доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП от 26.01.2017 г. на комисия, е одобрено класирането на участниците в процедурата, съгласно обявените критерии и приетата методика за оценка: на първо място - "Петров комерс" ЕООД с комплексна оценка от 87, 17, т. и на второ място - "Сибота" ЕООД с комплексна оценка от 80, 81, т. Решението е оспорено пред КЗК от "Мира фууд" ЕООД, гр. Пловдив. С решение № 617 от 8.06.2017 г. по преписка 233/2017 г. на КЗК, потвърдено с решение № 12991/30.10.2017 г. по адм. д. № 8315/2017 на ВАС, е отменено Решение № 47-РОП-5 от 8.02.2017 г. на кмета на район "Южен" и е върната преписката на възложителя на етап разглеждане на документите от страна на оценителната комисия съдържащи се в Плик № 2 "Техническо предложение" от офертите на участниците съобразно мотивите изложени в настоящето решение. Констатирано, че оценителната комисията на възложителя не е анализирала задълбочено и внимателно представените от "Петров комерс" ЕООД и "Сибота" ЕООД разяснения за оферираните от тях срокове - по показател Дn "Срок на доставка при направена рекламация" и по показател Сn "Срок на доставка при извънредна заявка". Посочено е, че липсата на мотиви в протокола на оценителната комисия, е обективно невъзможно да се изведе категорично заключение, че предложените от участниците "Петров Комерс" ЕООД и "Сибота" ООД са предложили срокове, които са "реално изпълними" и комисията не е анализирала задълбочено и внимателно представените разяснения за оферираните от тях срокове. В мотивите на съдебното решение е посочено, че в мотивите на съда е посочено, че комисията, назначена от кмета на район "Южен" за разглеждане, оценяване и класиране на участниците не е анализирала задълбочено и внимателно представените от "Петров комерс" ЕООД и "Сибота" ЕООД разяснения за оферираните от тях срокове и е налице неаргументирано и необосновано допускане на участниците до класиране. В изпълнение на указанията на КЗК и ВАС възложителят със Заповед № 47-РОА-642/29.11.2017 г., изменена и допълнена със Заповед № 48-РОА-31/16.01.2018 г. на кмета на район "Южен" е наредено на комисията да продължи работата си по разглеждане, оценяване и класиране на получените оферти, като се съобрази с дадените от КЗК и ВАС указания. По Протокол № 3 оценителната комисия е пристъпила отново към разглеждане на Плик № 2 на участниците и е решила да поиска от "Петров комерс" ЕООД да предостави допълнителни разяснения и относими доказателства, с които по безспорен начин да удостовери възможността за спазване на посочените в техническото си предложение срокове. В т. 15 и т. 16 от фактическата част на решението на КЗК са представени действията на комисията и направените изводи по отношение на техническото предложение и писмени разяснения на "Петров комерс" ЕООД, както и по отношение на предложените срокове от "Мира фууд" ЕООД. Оценителната комисия на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е предложила участника "Петров Комерс" ЕООД да бъде отстранен от процедурата, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката - оферирани са нереалистични срокове на доставка при направена рекламация и на доставка при извънредна заявка. Комисията е допуснала, оценила и класирала участниците: 1. "Мира фууд" ЕООД с общ брой точки 100, т. 2. "Фууд деливъри експрес" ЕООД с общ брой точки 79, 18, т. С Решение № 48 РОП 4 от 19.02.2018 г. на кмета на община Пловдив - район "Южен" са класирани на участниците: на първо място "Мира фууд" ЕООД и на второ място "Фууд деливъри експрес" ЕООД, като е определен за изпълнител - " Мира фууд" ЕООД. С решението е отстранен от участие "Петров комерс" ЕООД, предвид на това, че предложението за изпълнение на поръчката не отговаря на предварително обявените условия на поръчката - оферирани са нереалистични срокове на доставка при направена рекламация и на доставка при извънредна заявка, като подробни мотиви са изложени от комисията в Протокол от 14.02.2018 г. и Доклад по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП чл. 106, ал. 1 ЗОП от 15.02.2018 г. Решението е обжалвано пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. В съответствие с чл. 216, ал. 5 ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила от КЗК. Пред КЗК в съответствие с чл. 200, ал. 1 от ЗОП с разпореждане на председателя е образувано производство по жалбата на "Петров комерс" ЕООД, като е определен член на комисията, който наблюдава проучването по жалбата и при необходимост дава указания. В съответствие с чл. 207 от ЗОП е проведено проучване с обхват обстоятелствата по жалбата, като съгласно чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП това са възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. След приключване на проучването в съответствие с чл. 209 от ЗОП е проведено открито заседание на КЗК по протокол № 540 от 3.05.2018 г., на което жалбоподателят е представляван от адв. Николова. В протокола е посочено от процесуалния представител, че в молба становище са добавени няколко изречения, което следва да се вземе предвид. На основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП КЗК е постановила обжалваното решение, като е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 8, във връзка с чл. 212 от ЗОП и съдържа всички реквизити от съдържание и с него са изложени мотиви по всички възражения по жалбата. В производството КЗК се произнася само по възраженията и основанията посочени в жалбата (чл. 199, ал. 2, т. 5) и не се осъществява пълен контрол за законосъобразност по смисъла чл. 168 от АПК и на всички основания по чл. 146 от АПК. В молбата становище са наведени доводи свързани със заявения срок за доставка при рекламация, по отношение на който с жалбата са направени възражения за реалистичен срок. В тази насока КЗК е изложила подробни мотиви по заявените срокове от жалбоподателя и направените от него разяснения, поради което не е допуснато нарушение от КЗК при провеждане на производството и произнасяне по жалбата. В производството КЗК е извършила собствено проучване посредством сайта https: //directions. somemaps. com/bg/', за да получи и анализира данните във връзка с фактическата обстановка за маршрутите заявени от жалбоподателя и времето за доставка до съответните детски заведения. В решението е представена карта на маршрута посочен от жалбоподателя, както и са анализирани данните относно предложените "Срок за доставка при извънредна заявка" - 20 минути и "Срок на доставка при направена рекламация" - 10 минути. Неоснователни са възраженията на касатора, че изводите на КЗК са неправилни. Обосновано КЗК от една страна е съобразила мотивите и фактическите констатации на помощния орган на възложителя относно констатациите за нереалистичен срок за доставка по двата показатели за оценяване, както и е извършила собствено проучване и анализ за минимално възможен и реален срок за доставка по заявените маршрути от базата на жалбоподателя до съответното детско заведение при съобразяване на всички относими фактори свързани с определяне на времето за доставка. Изводите на КЗК са обективни и обосновани с оглед получените данни: разстояние 9, 25 km., времетраене 18 минути, при скорост от 50 км/час, както и действителното времетраене за преминаване на маршрута и необходимостта от паркиране, товаро-разтоварни дейности от около 4 - минути, както и предвиждане на време, което ще забави автомобила поради наличието на трафик в града. С оглед констатациите на КЗК не е потвърдено твърдението на жалбоподателя, че предложеният от него срок за изпълнение в представената оферта, необходим за достигане на т. Б (ДГ" Ралица"- ул. Захаридово" 71) от 11 минути, е реален и съответно офертата му отговаря на предварително заложените изисквания в документацията спрямо участниците. Също така обосновано КЗК е констатирала, че не се потвърждава твърдението на жалбоподателя, че срокът за реакция при рекламация от 10 минути е реален, предвид на това, че голямата товароносимост на предвидените за изпълнение на поръчката МПС способства за пренасяне на стоки от един и същ артикул, от различни партиди и този срок би бил реален единствено, ако рекламацията се установи в процеса на приемане на поръчката, в противен случай не е възможно да бъде реагирано за срок от 10 мин, предвид времето, необходимо, за преминаване на разстоянието и товаро-разтоварната дейност, което комисията правилно е установила в протокол № 4. Жалбоподателят в дадените писмени разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП пред оценителната комисия, както и в производството пред КЗК не е обосновал и доказал за реално изпълними предложените от него - "Срок за доставка при извънредна заявка" - 20 минути и "Срок на доставка при направена рекламация" - 10 минути, които срокове са показатели за оценяване на офертите. В съответствие с чл. 58, ал. 1 от ППЗОП комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая правилно КЗК е приела, че участникът "Петров комерс" ЕООД е законосъобразно отстранен от участие след като предложените "Срок за доставка при извънредна заявка" - 20 минути и "Срок на доставка при направена рекламация" - 10 минути, са нереалистични за изпълнение. Неоснователни са доводите на касатора и по отношение изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение в процедурата и на чл. 2 от ЗОП по отношение редовността на офертата на класирания на първо място участник "Мира фууд" ЕООД. Законосъобразно КЗК е приела, че прилагането на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП е правомощие на комисията на възложителя, която може да избере способа, по който да извърши проверка, а именно: да поиска разяснение от участника; да провери сама заявените данни или да провери заявените данни, като поиска информация от други органи или лица или да приложи едновременно и двата способа. Видно и от установените фактически обстоятелства от КЗК помощният орган на възложителя е мотивирал приемането на предложените срокове от "Мира фууд" ЕООД и "Фууд деливъри експрес" ЕООД с реалната възможност за изпълнение, поради и което не е упражнил правомощието си за проверка на заявените данни. Отнася се и до предложени срокове от тези участници, които надвишават предложите от жалбоподателя и обуславят извод за обосновани и реалистични, поради и което не е налице нарушение на чл. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и предвид направеното искане от процесуалния представител на ответника касационният жалбоподател следва да заплати разноски в размера, предвиден в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Държавен вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, като съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело в полза на община Пловдив, район - Южен, следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсулт в размер по 200 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,