Решение № 10489 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7623/2011 г.

Решение № 10489 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7623/2011 г., IV о., докладчик съдията Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Боал" ООД гр. Гоце Делчев, против Решение № 653/19.05.2011 г. по преписка № КЗК-433/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като се твърди, че същото е постановено в противоречие изискването на възложителя в Раздел III, т. III. 2.3 "Технически възможности" относно изискването за предоставяне от участниците на списък на основните договори за услуги, които са обект на поръчката, изпълнени през последната година, в зависимост от датата, на която участника е учреден или е започнал дейността си, с описан възложител, стойност и дата а така също и с установените от възложителя минимални изисквания за установяване на техническите възможности - участникът да има изпълнен поне един договор за проектантски услуги с община, доказан с препоръка за добро изпълнение. Претендират се съдебни разноски пред ВАС. Комисията за защита на конкуренцията и ответника - кметът на Община Доспат, не вземат становище по жалбата. Ответникът "Табо - Проект" ООД София в писмения си отговор от 23.06.2011 г. и чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Според него в обявлението на обществената поръчка, раздел III. 2. 3 - "Технически възможности", възложителя е изискал от участниците да представят списък с основните договори за услуги, които са обект на поръчката, изпълнени през последната година, в зависимост от датата, на която участника е учреден или е започнал дейността си, с описан възложител, стойност и дата. Като минимално изискване за установяване на техническите възможности възложителя е поставил условието участникът да има изпълнен поне един договор за проектантски услуги с община, доказан с препоръка за добро изпълнение. Според жалбоподателя в Приложение № 8 от документацията за участие - "Доказателства за техническите възможности и професионална квалификация" отново е уточнено изискването да се представи минимум един изпълнен договор за проектиране с бенефициент община, като декларираните обстоятелства се доказват с копия от договорите. Счита, че с офертата си същият е представил всички необходими доказателства за изпълнен поне един договор за проектиране, сключен с община. Такъв според него е договора със Столична община, копие от които е представил с офертата си за участие. Счита, че КЗК с обжалваното решение като е възприела, че сключения от него договор със Столична община отговаря на изискванията за техническите възможности на възложителя и на минималните изисквания за установяване на техническите му възможности посочени в обявлението за обществената поръчка, и на това основание е отменила като незаконосъобразно Решение № 124 от 31.03.2011 г. на възложителя за отстраняването му от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане офертите на участниците, в това число и неговата оферта, е постановила правилен и законосъобразен акт, което налага оставянето му в сила а подадената срещу него жалба отхвърлена като неоснователна. Жалбата е подадена от надлежна страна и в установения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП срок, поради което е допустима. Въз основа на събраните по делото доказателства Върховния административен съд намира същата за основателна. Производството по преписка № КЗК-433/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувана по жалба на "Тобо - Проект" ООД гр. София, срещу Решение № 124/31.03.2011 г. на кмета на Община Доспат, с което същият в качеството си на възложител на открита процедура на обществена поръчка с предмет "Инвестиционно проектиране за реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища" съгласно условията на Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. по Мярка 321 - "Основни услуги на населението и икономиката в ЕО-420301, преписка 00166-0008" и на основание чл. 73 от ЗОП и отразените резултати в протоколи с номера от № 1 до № 3 на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в процедурата по обществената поръчка е обявил класирането на участниците на първо и второ място, определил е класирания на първо място участник "Боал" ООД гр. Гоце Делчев за изпълнител на обществената поръчка, като на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради това, че не са отговаряли на предварително обявените от възложителя условия е отстранил трима участника, измежду които и жалбоподателя "Тобо - Проект" ООД София. Твърденията на жалбоподателя в жалбата му пред Комисията за защита на конкуренцията са били за незаконосъобразност на обжалваното решение в частта му, с която дружеството е отстранено от участие в процедурата. Доводите му в тази насока са били, че констатациите на възложителя, че не отговаря на изискването за представяне на списък с основните договори за услуги, които са обект на поръчката изпълнени през последната година, не отговарят на действителното положение, тъй като изводите на възложителя в тази насока, не кореспондират с предварително заложените условия в обявлението за обществената поръчка. Изводът на възложителя според него е мотивиран с изискването му, представените от участниците основни договори за услуги да са с предмет, сходен с обекта на поръчката. Обектът на поръчката според жалбоподателя е формулиран в т II. 2.5 от Раздел II на Обявлението за обществената поръчка, според която обекта на поръчката е "проектиране (изработване на работни проекти) съгласно условията на ПРСР за периода 2007 - 2013 г. по Мярка 321, Наредба № 4/21.05.2001 г. и Наредба № 1/26.05.2000 г." Според този участник, представеното копие от договор с общината отговаря на това изискване. Изложил е и съображения, че е отговарял и на установените от възложителя минимални изисквания за установяване на техническите възможности - да има изпълнен поне един договор за проектантски услуги с община, доказан с препоръка за добро изпълнение. Такъв според него е договорът със Столична община, копие от които е представил с офертата си за участие. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е приел, че е налице известно разминаване между изискванията, заложени в техническите възможности на обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие. В обявлението за обществената поръчка, раздел III. 2.3. - "Технически възможности" възложителя е заложил изискването участниците да представят списък на основните договори за услуги, които са обект на поръчката, изпълнени през последната година, в зависимост от датата на която участникът е учреден или е започнал дейността си а като минимално изискване, участникът да е изпълнил поне един договор за проектантски услуги с община, доказан с препоръка за добро изпълнение. Докато в документацията за участие, раздел "Указания към участниците за подготовка на офертата" е указано да се представят доказателства за техническите възможности и/или квалификация по чл. 51 от ЗОП, като се изисква попълване на Приложение № 8. Отново е декларирано, че следва да се представи минимум един изпълнен договор за проектиране с бенефициент община, като декларираните обстоятелства се доказват с копия от договорите. От образец Приложение № 8 става ясно, че всеки участник следва да представи справка-списък на основните договори с бенефициент община, които участникът е изпълнил (става въпрос за договорите) през последната година. Според КЗК жалбоподателят "Тобо - Проект" ООД с офертата си е представил попълнен образец Приложение № 8, в което е посочил два договора - договор за проектиране на ОДЗ 18 - "Детски свят" с възложител Столична община и ПУП-ПРЗ Попово, с възложител Община Попово. Към документите са представени референция за добро изпълнение от Община Попово. При проверка документацията на този участник, комисията по чл. 34 от ЗОП е констатирала, че същият не е представил документи, доказващи съответствието му с минималното условие за допустимост по обявлението на обществената поръчка. В изпълнение разпоредбите на чл. 68, ал. 7 и 8 ЗОП му е изпратил препис от Протокол № 1, с констатациите на комисията в тази насока, като в него е отразено, че "Тобо - Проект" ООД е представил доказателства за техническите си възможности по чл. 51 от ЗОП. За установяване на минималното изискване за участие комисията е отбелязала, че следва да представи минимум един изпълнен договор за проектиране с бенефициент община (заверено копие) за последната календарна година. В определения му срок този участник е представил отново копие на договора, сключен със Столична община с приложени към него договор за приключване на процедурата, приемо-предавателен протокол и здравни становища, че изготвения проект съответства на здравните норми и изисквания, както и становище за съответствие на РС "Пожарна безопасност за защита на населението". Въз основа на допълнително представените доказателства Комисията за защита на конкуренцията в решението си, предмет на настоящата жалба е приела, че за договора ПУП-ПРЗ Попово, с възложител Община Попово, участникът "Тобо - Проект" ООД, не е представил заверено копие от същия а само референция. Същевременно представения от същия участник договор от 18.05.2009 г. за ПУП-ПРЗ в кв. 129, УПИ I и II за градска болница от ЗРП на Попово, с референция към него, не е с община Попово а с "МБАЛ Попово" ЕООД. Въз основа на това е приела, че по отношение на този договор участникът не е изпълнил изискванията на раздел III. 2.3 от обявлението на обществената поръчка. По отношение на договора със Столична община, район Средец обаче е приела, че с допълнително представените от "Тобо - Проект" ООД доказателства в изпълнение указанията на комисията по чл. 34 от ЗОП този участник е отговорил на изискванията на техническите възможности на възложителя установени с обявлението за обществената поръчка. Приела е за незаконосъобразни изводите на комисията и възложителя в обжалваното пред нея решение, че така представения договор е с предмет, различен от предмета на обществената поръчка, който е за проектиране на пътища. Според КЗК, няма изрично и конкретно изискване договорите да са с предмет проектиране на пътища а е установено само изискването за наличието минимум на един договор за проектантски услуги с община. Въз основа на това Комисията за защита на конкуренцията с решението си от 19.05.2011 г. по преписка № КЗК-433/2011 г. е приела, че Решение № 124/31.03.2011 г. на кмета на Община Доспат е незаконосъобразно, отменила го е като такова и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на офертите на участниците, при съобразяване с указанията на КЗК, дадени в мотивите на същото решение. Върховния административен съд намира обжалваното решение за незаконосъобразно. Същото е постановено в противоречие с изискванията на раздел III. 2.3 "Технически възможности" и минималните изисквания, на които участниците следва да отговарят в обявлението за обществената поръчка. С раздел III. 2.3 "Технически възможности" на обявлението за обществената поръчка възложителя е заложил изискването всеки от участниците да представи списък с основните договори за услуги, които са обект на поръчката, изпълнени през последната година, в зависимост от датата, на която участника е учреден или е започнал дейността си, с описани възложител, стойност и дата. Като минимално изискване същият е установил участника да има изпълнени поне един договор за проектантски услуги с община, доказан с препоръка за добро изпълнение. С писмо изх. № 32/2.02.2011 г. приложено на л. 118 от делото по повод поискано разяснение с писмо № 72 от кандидат - участник в процедурата, възложителя с т. 3 от разяснението по раздел III. 2.3 "Технически изисквания" от обявлението на обществената поръчка на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП е дал разяснение до участниците, че с оглед наименованието на обществената поръчка - "Възложителя има за цел с избора на изпълнител чрез обществената поръчка да бъдат изработени проекти за реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища." С оглед изискванията по раздел III. 2.3 от обявлението на обществената поръчка и разясненията по чл. 29, ал. 1 от ЗОП до участниците в същата, които стават част от документацията на обществената поръчка, Върховният административен съд намира, че жалбоподателя "Тобо - Проект" ООД, не е отговарял на така заложените изисквания. Изискването на възложителя по обявлението е участникът да представи списък на основните договори за услуги, които са обект на поръчката, изпълнени през последната година. От така заложеното изискване става ясно, че участникът следва да представи не само списък на основните договори за услуги през последната година, но те да са свързани с обекта на поръчката. Предмета на поръчката е "Инвестиционно проектиране за реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища". С оглед предмета на обществената поръчка, всеки участник е следвало да представи списък на основните договори за проектиране за реконструкция и рехабилитация на общински пътища, изпълнени през последната година а не списък на договори, несвързани с предмета на обществената поръчка. С оглед дадените от възложителя разяснения по чл. 29, ал. 1 от ЗОП, по същия начин стои и въпросът с установените от възложителя минимални изисквания за установяване на техническите възможности на участника. Изискването за минималното ниво на всеки участник е той да има изпълнен поне един договор за проектантски услуги с община за реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища, доказан с препоръка за добро изпълнение. В конкретния случай жалбоподателят "Тобо - Проект" ООД в Приложение № 8 е описал два договора установяващи изпълнение на техническите изисквания. Първият договор е от 3.01.2011 г. сключен между него и Столична община, район "Средец" за изготвянето на инвестиционни проекти за преустройство и реконструкция на съществуващата сграда на ОДЗ 18 "Детски свят" едноетажна и двуетажна пристройка в УПИ-III за ОДЗ в кв. 39, м. "Трета извънградска част", ж. к. "Яворов", район "Средец" София. Така приложеният договор е за услуга сключена със Столична община, район "Средец", която обаче не е в съответствие с техническото изискване, да е с предмет с обекта на обществената поръчката, т. е. да е за инвестиционно проектиране за реконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища. Освен това, така приложеният договор не отговаря и на минималните изисквания на възложителя за установяване на техническите възможности на участника - да е доказан с препоръка за добро изпълнение. Допълнително представените от него в изпълнение указанията на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП доказателства - договор за приключване на процедурата, приемо-предавателен протокол и здравни становища, че изготвеният проект съответства на здравните норми и изисквания, както и становище за съответствие на РС "Пожарна безопасност за защита на населението", не могат да се възприемат като препоръка за добро изпълнение по смисъла, заложен от възложителя в раздел III. 2.3 от техническите възможности в обявлението за обществената поръчка. Вторият описан в списъка по Приложение № 8 от участника "Тобо - Проект" ООД договор с Община Попово от 18.05.2009 г. също не отговаря на техническите изисквания. Той не е с предмет с обекта на обществената поръчка и не е сключен с община Попово а с "МБАЛ - Попово" ЕООД, която е самостоятелно търговско дружество. Отделно от това, решението на възложителя за откриване на обществената поръчка под № А-718 е от 27.12.2010 г. Изискването в техническите възможности на възложителя е да се представи списък на основните договори за услуги, които са обект на поръчката, изпълнени през последната година, в зависимост от датата, на която участникът е учредил или е започнал дейността си. Дружеството е регистрирано в СГС през 2000 г. Приложеният договор според раздел II, т. 2 от същия е със срок на изпълнение 20 дни от подписване на договора и представянето на изходни данни от възложителя. Договорът е подписан на 18.05.2009 г. и следователно крайният срок за неговото изпълнение е 7.06.2009 г. При това положение той не отговаря на изискването на възложителя да е изпълнен през последната година, която е годината на откриване на обществената поръчка, т. е. 2010 г. Приложената към документация на този участник референция от Община Попово за изпълнен проект по договор от 2009 г. с предмет "ПУП-ПРЗ за преотреждане на земеделска земя за строеж "Разширяване на гробищен парк" в имот № 057007 в землището на гр. Попово, фаза "ОП", не е съпроводен от приложен към нея договор, при което не е изпълнено изискването на възложителя по раздел III. 2. 3 "Технически възможности" от обявлението на обществената поръчка. При горните обстоятелства Върховният административен съд счита, че участникът "Тобо - Проект" ООД София, не е отговарял на изискванията на раздел III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка, поради което правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с решението на възложителя е бил отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка. Приемайки обратното с обжалваното решение и отменяйки като незаконосъобразно Решение № 124/31.03.2011 г. на възложителя, Комисията за защита на конкуренцията е постановила незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен. Вместо него Върховният административен съд следва да постанови решение, с което да отхвърли като неоснователна жалбата на "Тобо - Проект" ООД София, срещу Решение № 124/31.03.2011 г. на възложителя кмета на Община Доспат. В жалбата до съда и в съдебно заседание жалбоподателят "Боал" ООД гр. Г. Делчев чрез процесуалният си представител претендира за сторените от него разноски в производството пред Върховния административен съд. С оглед правния резултат и в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК, такива се дължат. Към пълномощното на адв. Шагов, пълномощник на жалбоподателя е приложен договор за правна защита и съдействие, от който е видно, че е договорено и изплатено в брой адвокатско възнаграждение в размер на 200 лв., което в случая следва да бъде присъдено. Следва да бъде присъдена и заплатена от жалбоподателя държавна такса в производството пред ВАС в размер на 50 лв. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, чл. 143, ал. 1 от АПК и чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,