Решение № 12364 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1790/2018 г.

Решение № 12364 от 15.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1790/2018 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на зам. кмета на община - Варна, чрез процесуалния му представител - гл. юрисконсулт С., против решение № 2096 от 23.11.2017 г. по адм. дело № 1452/2017 г. на Административен съд Варна, с което по жалба на М. К., е отменена Заповед № 1201/27.04.2017 г. на зам. кмета на община-Варна, като незаконосъобразна. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното определение като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: М. К., чрез пълномощника й - адв. Ст., оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира за разноски пред касационната инстанция. Ответниците: М. Б., С. А. и К. А., редовно призовани, не се явяват и не се представляват. От С. А. и К. А., чрез пълномощника им - адв. М., е постъпила писмена защита, с която изразяват становище за неправилност на решението и основателност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество се установи: С оспорената пред първата инстанция Заповед № 1201/27.04.2017 г. на зам. кмета на община Варна е разрешено на К. А., като собственик на ПИ 10135.5545.4141 по КК на гр. Варна, кв. "Зеленика", прокарване на временен път с ширина 3, 50 м. през ПИ 10135.5545.3259 по КК на гр. Варна, собственост на М. Б., с общо засегната площ 55 кв. м. и през ПИ 10135.5545.466 по КК на гр. Варна, собственост на М. К., с общо засегната площ 21 кв. м., съгласно изработена скица, на основание чл. 190, ал. 1 и 2, вр. с ал. 6 ЗУТ. Съдът, след като е установил фактите по спора и въз основа на приетото заключение на комплексна СТЕ, изготвено от архитект и ландшафтен архитект, е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган и при спазване на формата, но при съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 35 АПК и в нарушение на материалния закон - чл. 190, ал. 1 и 3 ЗУТ, което я прави незаконосъобразна, поради което я е отменил. Решението е частично недопустимо. То е недопустимо, в частта, с която е отменена Заповед № 1201/27.04.2017 г. на зам. кмета на община Варна по отношение правото на прокарване на временен път през ПИ 10135.5545.3259 по КК на гр. Варна, спрямо който имот оспорващото лице К. не установява наличието на вещни права, а оттук и правен интерес от оспорване на заповедта за него. От обстоятелствената част на подадената жалба е видно, че оспорващата поддържа наличието на правен интерес от оспорване на заповедта, като собственик на ПИ 10135.5545.466 по КК на гр. Варна, кв. "Зеленика", но не и като собственик на другия засегнат от правото на прокарване временен път имот. Поради това съдът е следвало да констатира, че за К. липсва правен интерес от оспорване на заповедта в цялост, включая и другия ПИ с идентификатор накрая 3259, защото по отношение на него заповедта не я засяга пряко и непосредствено. При липсата на такова пряко засягане жалбата на Кюркчиева е била процесуално недопустима в тази част поради липса на правен интерес и е следвало да бъде оставена без разглеждане, а производството частично прекратено - чл. 159, т. 4 АПК. Като не е установил тази недопустимост и се е произнесъл по същество и за този имот, отменяйки заповедта като цяло, съдът е постановил частично недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено в частта за ПИ 10135.5545.3259 и производството в същата бъде прекратено. В останалата част обжалваното решение е правилно. Правилни са изводите на съда, че правото на прокарване на временен път през имота на ответницата Кюркчиева, а именно ПИ 10135.5545.466 по КК на гр. Варна, противоречи на чл. 190, ал. 1 и ал. 3 ЗУТ. По делото е установено, че уличната регулация, одобрена да преминава през този имот с Решение № 3409-7 от 22. 06., 23. 06, и 29.06.2011 г. на ОбС-Варна за одобряване на ПУП-ПУР на с. о. "Зеленика" Варна, е частично отменена с влязло в сила решение по адм. д. № 3229/2011 г. на АС-Варна, като е постановено връщане на преписката на ОбС-Варна за ново произнасяне в отменената част. Разпоредбата на чл. 190 ЗУТ предвижда учредяване на самостоятелен законен сервитут за временен път през чужд имот/и, при определени предпоставки. Хипотезата на чл. 190, ал. 1 ЗУТ, на която е издадена заповедта, визира възможността за прокарване на временен път за осигуряване достъп на урегулиран поземлен имот /УПИ/, при положение, че има одобрен ПУП, съгласно който този имот има лице само по проектирана нова улица, преди тази улица да е открита. В случая обслужвания имот - ПИ 4141 не е урегулиран и частично няма лице към проектираната улица, засягаща ПИ 466, собственост на ответницата Кюркчиева, поради това, че в тази част уличната регулация е отменена и не съществува. Другата законова възможност по чл. 190, ал. 2 ЗУТ позволява прокарване на временен път, в урегулирани части на селищни образувания /каквото е с. о. "Зеленика"/ или в неурегулирани още части на такива, включени в общ устройствен план, на които предстои създаването на нов подробен устройствен план. По делото не са ангажирани докзателства за преработен, в резултат на съдебната отмяна, частичен ПУП-ПУР, по който евентуално би могло да мине трасето на временния път. При всички случаи на временен път, разпоредбата на чл. 190, ал. 3, изр. 2 ЗУТ поставя условието временните пътища да не засягат заварени сгради и постройки, както и дълготрайни декоративни дървета. В случая е установено, че трасето на прокарания временен път през обслужващия ПИ 466, засяга 2 бр. такива декоративни дървета, с вероятност на засягане и трето, представляващи западна туя - т. 6 от заключението на СТЕ и Скица-приложение № 3 и № 4 към това заключение. Поради това правилен е извода на съда, че оспорената заповед, в частта на прокарания временен път през ПИ 466, е в нарушение на чл. 190, ал. 1 и 3 ЗУТ, което я прави незаконосъобразна. Като незаконосъобразна в тази част заповедта е отменена правилно. Като правилно в тази част обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Настоящата инстанция констатира, че след отмяна на заповедта в посочената част съдът е следвало да върне преписката на органа за ново произнасяне, за осигуряване на достъп до ПИ 4141. Този пропуск следва да бъде отстранен от касационния съд, който на основание чл. 228, вр. чл. 173, ал. 2 АПК, следва в отменената от съда част на заповедта, да върне преписката на органа за ново произнасяне. На ответницата К., съобразно направеното искане, се дължи присъждането на разноски за касационната инстанция в размер на 100 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение