Решение № 9528 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6520/2020 г.

Решение № 9528 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6520/2020 г., IV о., докладчик председателят Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на Брукър БиоСпин ГмбХ, дружество с фирмен номер HRB, по описа за районен съд в Манхайм, Германия и адрес на управление в Райнщетен Германия, чрез адвокат Ковачева срещу решение № 380 от 21.05.2020 г. по преписка № КЗК-189 от 2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е оставена без уважение жалба на дружеството срещу решение № РД-09-32/20.02.2020 г. на директора на Институт по органична химия с център по фитохимия, Българска академия на науките, за прекратяване на процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на спектрометър за Ядрен Магнитен Резонанс за анализ на природни продукти от лечебни и ароматични растения, отпадъци от преработката им и формулировки от тях", открита с решение № РД-09-111/23.05.2019 г. на възложителя. Твърди неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон – касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска решението да бъде отменено и да се отмени решението на директора на Института по органична химия с Център по фитохимия при Българската академия на науките за прекратяване на процедурата по обществената поръчка и връщане от последното законосъобразно действие. Претендира присъждане на разноски, за които представя списък – направените пред КЗК и пред настоящата инстанция. Директорът на Института по органична химия с Център по фотохимия към БАН, представляван от адвокат Цекова оспорва касационната жалба. Счита същата за неоснователно, излага подробни доводи за правилност на решението на КЗК в представени по делото подробни писмени бележки. Прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било решение № РД-09-32/20.02.2020 г. на директора на Институт по органична химия с център по фитохимия, Българска академия на науките, за прекратяване на процедура за възлагане на "открита" обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на спектрометър за Ядрен Магнитен Резонанс за анализ на природни продукти от лечебни и ароматични растения, отпадъци от преработката им и формулировки от тях", открита с решение № РД-09-111/23.05.2019 г. на възложителя. КЗК е направила анализ на представените пред нея доказателства, извършила е необходимото проучване и е установила поведението на възложителя и помощния му орган като съобразено с приложимите разпоредби на Закона за обществените поръчки. Решението е правилно. Не са допуснати твърдяните от касатора нарушения на материалния закон. Налице е подробна обоснованост както по отношение на фактическите установявания, така и за приложимото право. С решение № РД-09-111/23.05.2019 г. на директора на Института по органична химия с център по фитохимия към БАН е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на спектрометър за Ядрен Магнитен Резонанс (ЯМР спектрометър) за анализ на природни продукти от лечебни и ароматични растения, отпадъци от преработката им и формулировки от тях". С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка. В раздел II. 2. 5) Критерии за възлагане от обявлението е посочено: Критерий за качество: ДА. - Гаранционен срок с тежест: 10. - Технически преимущества с тежест: 70. - Цена с тежест: 20. Прогнозна стойност на поръчката е 2 083 000 лв. без ДДС и представлява изискване към максималния размер на ценовите предложения на участниците. - Участникът следва да притежава и представи като неразделна част от техническото предложение оторизационно писмо или друг еквивалентен документ (договор, пълномощно и др.) издадено от производителя на предлаганата апаратура или от друго упълномощено от него лице, удостоверяващо предоставени на участника, права за извършване на монтаж, инсталиране, обучение и осигуряване на гаранционно обслужване за предлаганото научно оборудване. Такова писмо не е необходимо, ако участникът е производител на предлаганата апаратура. С решение № РД-09-230/17.09.2019 г. възложителят е направил класиране и определяне на изпълнител: I-во място: "Джеол Италия" АД с комплексна оценка от 92. 30, т. (показател цена – 20, т., показател гаранционен срок – 10, т., показател техническо предложение – 62, 30, т.); дружеството е определено за изпълнител; Оферираната от "Джеол Италия" АД цена за изпълнение е 1 858 038 лева без ДДС; II-ро място: "Брукер БиоСпин" ГмбХ с комплексна оценка от 57. 25, т. (показател цена – 17, 85, т., показател гаранционен срок – 10, т., показател техническо предложение – 29, 40, т.); Предложената от "Брукер БиоСпин" ГмбХ цена за изпълнение е 2 082 000 лева без ДДС; Дружеството е било подало жалба в КЗК с вх. № ВХР - 1862/27.09.2019 г. срещу решение № РД-09-230/17.09.2019 г. на възложителя. Било е образувано производство в КЗК с № 821/03.10.2019 г. 4. С решение № 1202/07.11.2019 г. КЗК отменя като незаконосъобразно решение № РД-09- 230/17.09.2019 г. на възложителя и връща процедурата на етап последното законосъобразно действие – ново разглеждане на техническото предложение на "Джеол Италия" АД. По отношение на дружеството-жалбоподател решението на възложителя е било влязло в сила. Решение № 1202/07.11.2019 г. на КЗК е обжалвано пред ВАС от възложителя по процедурата. С окончателно решение № 2311/12.02.2020 г. по адм. дело № 14244/2019 г. на съда е потвърден актът на КЗК, като правилен и законосъобразен. След връщането на процедурата на възложителя, са направени констатации от помощния орган в изготвен протокол от 13.02.2020 г. Той /помощният орган/ е констатирал, че решение № РД -09-230/17.09.2019 г. на Директора на ИОХЦФ към БАН, в частта в която офертата на другия участник "Брукер БиоСпин" ГмбХ е разгледана и оценена, е влязло в сила. След което разгледа отново обстойно техническото предложение на "Джеол Италия" АД и се съобрази с мотивите на решение № 1202/07.11.2019 г. на КЗК. По техническата оферта на "Джеол Италия" АД в направеното приложение в табличен вид - таблица 1 към образеца – по отношение на модула "компютър и софтуер" не е посочен каталожен номер/модел, а е посочил единствено JEOL DELTA software. Участникът в разрез с предварително заложените условия в процедурата не е посочил конкретен модел на предложения от него компютър. Такава информация липсва и в другата графа на приложението, в която участникът дава описание на вида и характеристиките, предлагани от него и точно място, където могат да бъдат удостоверени (вид документ (стр.), хипервръзка и др.). Във въпросната графа участникът по отношение на компонента "компютър и софтуер" е представил информация, от съдържанието на която се вижда пресъздаване на изискването на Възложителя, заложено в техническата спецификация относно модула "компютър и софтуер". От така направеното техническо предложение е видно, че "Джеол Италия" АД не е предложил конкретен изискуем елемент от задължителното съдържание на техническото си предложение и по конкретно не е направил конкретно предложение за компютър съгласно изискванията на заданието. С оглед на което комисията не е допуснала участника "Джеол Италия" АД до следващия етап на процедурата – оценка на техническото предложение. След недопускане на "Джеол Италия" АД до следващия етап на процедурата – оценка на техническото предложение и имайки предвид, влязлата в сила част от Решение № РД -09- 230/17.09.2019 г. на Директор на ИОХЦФ към БАН, а именно частта в която офертата на другия участник "Брукер БиоСпин" ГмбХ е разгледана и оценена, комисията е констатирала, че единствения допуснат до класиране участник е "Брукер БиоСпин" ГмбХ и го класира на Iво място с комплексна оценка от 57. 25, т. Единствено участникът "Брукер БиоСпин" ГмбХ отговаря на обявените условия, съгласно Решение № РД-09-111 от 23.05.2019 г. на Директора на Института по органична химия с Център по фитохимия към Българска академия на науките (ИОХЦФ – БАН), изменено с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № РД-09- 111 А от 10.06.2019 г. и на изискванията на нормативната уредба. Съгласно разпоредбата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП Възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато: има само една подходяща оферта. В настоящата процедура е налице законовата предпоставка, визирана в цитираната разпоредба и за Възложителя съществува законосъобразна възможност, при условията на оперативна самостоятелност – да прекрати процедурата с мотивирано решение. В тази връзка, поради допускането до класиране само на един участник, намирам, че липсва реална конкуренция и не е налице възможност за сравнение на офертата в конкурентна среда, за да бъде избрано икономически най-изгодното предложение, и целесъобразно се явява обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на спектрометър за Ядрен Магнитен Резонанс (ЯМР спектрометър) за анализ на природни продукти от лечебни и ароматични растения, отпадъци от преработката им и формулировки от тях" да бъде прекратена на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради наличие само на една подходяща оферта. Прекратяването на процедурата е с цел постигане ефективност при разходване на публични европейски средства и спазване на принципите на чл. 2, ал. 1 ЗОП. В конкретната ситуация възложителят е преценил, че при липсата на база за сравнение на оферти, той може да се постави в хипотезата да сключи договор при най-неизгодни условия и невъзможност да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на Института, без това да може да се установи чрез сравнение на поне две и повече подходящи оферти. Именно за предотвратяването на такива ситуации законът е дал оперативна самостоятелност на възложителя, взимайки предвид всички аспекти свързани с провеждането на конкретна обществена поръчка, да преценява дали да сключи договор с единствения класиран участник или да прекрати процедурата. Съгласно чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта. Цитираната норма е специална и дава изключителното право на възложителя да прецени, дали да завърши процедурата със сключване на договор или да я прекрати, като във втория случай законодателят го задължава да мотивира това свое решение, което подлежи на последващ контрол. Безспорно, тя е с диспозитивен характер, тъй като в закона не се съдържа изрично разписано поведение на възложителя при осъществяване на материалните предпоставки на отделните хипотези. Същият действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличие на определени обстоятелствата и по своя преценка може да прекрати процедурата по обществената поръчка, като следва да мотивира решението си за това, или да избере изпълнител по нея. В случаите на оперативна самостоятелност контролът за законосъобразност касае единствено проверка на това, дали изложените в решението на възложителя съображения се покриват с изискванията на правната норма или не. В настоящото производство, това означава, че проверката следва да се отнесе само върху обстоятелството дали е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя, както и наличието или липсата на мотиви относно прекратяването. Останалото е въпрос на целесъобразност в действията на възложителя. Преценката за излагане на мотиви е направена от КЗК и правилно е приетото, че такива са налице и същите отговарят на фактическата обстановка по данните обществената поръчка. обективният показател за наличие на конкуренция е не просто броят участници в една процедура, а "подходящите" по смисъла на закона оферти, които се оценяват и класират. Липсата на конкуренция и невъзможността да се преценят и други оферти, лишават възложителя при такъв сложен предмет на обществената поръчка да направи преценките си в реална конкурентна среда. поръчка. Решението следва да бъде оставено в сила. На ответника се следват разноски, но същия не претендира такива. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение