Решение № 4200 от 11.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1644/2016 г.

Решение № 4200 от 11.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 1644/2016 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП), чрез юрисконсулт Лила Деянова, срещу решение № 8045 от 18.12.2015 г. по адм. дело № 2957/2015 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател поддържа оплаквания за неправилност на съдебния акт поради необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на решението с твърдение, че е осъществена нелоялна заблуждаваща търговска практика. Претендира юрисконсулско възнаграждение за двете съдебни инстанции.

Ответната страна "Спа 26 Профешънъл" ООД, със седалище гр. София, ул. "Княз Борис I" № 97, чрез процесуален представител АД "Шопов и Янков", в представен по делото отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за настоящата съдебна инстанция по представен списък.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Развива съображения за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липсата на мотиви относно съдебната експертиза, което се е отразило на правилността на решението.

Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество, е неоснователна.

С оспореното решение АССГ е отменил заповед № 39/20.01.2015 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в и чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68д, ал. 1, предложение 2 (заблуждава чрез цялостното си представяне) във вр. с ал. 2, т. 2, предложение 16 (резултатите, които могат да се очакват от употребата на стоката) от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), чл. 5, ал. 1, т. 1 и чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на КЗП към министъра на икономиката и енергетиката и на нейната администрация и Решение на КЗП по Протокол № 43/29.12.2014 г. е забранено на "Спа 26 Профешънъл" ООД да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, предложение 2 (заблуждава чрез цялостното си представяне) във вр. с ал. 2, т. 2, предложение 16 (резултатите, които могат да се очакват от употребата на стоката) от ЗЗП при представяне на информация в интернет сайта www. inhibirela. com, свързана с твърденията за свойствата на хранителната добавка "Инхибирела". За да постанови този резултат, първоинстанционият съд е приел, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган, но при съществено нарушение на административните съдопроизводствените правила, тъй като не са изложени фактическите основания, които да се подведат под приложимата правна норма.

Решението е правилно и следва да се остави в сила.

Административното производство е започнало по постъпила в КЗП жалба от физическо лице по повод публикувани реклами в интернет на продукта "Инхибирела", относно действието и приложението му при онкологични индикации, като е посочено, че рекламата е в нарушение на Наредба № 47/28.12.2004 г. Въз основа на проверка в сайта www. inhibirela. com, служител на КЗП констатира представената информация на началната страница, както и в секциите приложение и онкология. Съставени са констативни протоколи № К-0145688 от 20.08.2014 г. - л. 59, № 0133004/ от 4.09.2014 г. - л. 99. С протокола от 4.09.2014 г. са дадени указания за представяне на документи относно продукта и становище. На 15.09.2014 г. указанията са изпълнени и са представени:

1. становище, л. 104, в което е направено описание на продукта, активните съставки и приложението му,

2. копие от удостоверение за регистрация на търговското дружество,

3. заверено уведомление вх. № 5517/22.12.2011 г. към Българската Агенция Безопасност на Храните,

4. мостра от опаковка с листовка на хранителната добавка и

5. доклад относно физиологическите свойства, приложението, и безопасността на куркумина.

6. резюме на литературен обзор 2012 г. с библиография на източниците.

Въз основа на решение от 29.12.2014 г., протокол № 43, административният орган е издал заповедта.

В първоинстанционното производство е изслушан свидетел специалист фармаколог, приета е неспорена съдебно-фармакологична експертиза.

Защитата на потребителите от нелоялни търговски практики е уредена в Глава четвърта, раздел IV на ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68г, ал. 1 от закона, търговска практика, свързана с предлагането на стоки или услуги е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния чл. от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Нормата съдържа две самостоятелни форми на осъществяване на нелоялна търговска практика. Нормата на чл. 68г, ал. 4 изрично предвижда, че нелоялни са заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. На следващо място, с оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава, а нормата на чл. 68л, ал. 1 задължава председателя на КЗП да забрани с нарочна заповед прилагането й, когато Комисията установи, че търговската практика е нелоялна. Легална дефиниция на понятието "заблуждаваща търговска практика" и критериите за преценка дали една практика е такава, се съдържат в чл. 68г, ал. 1 от разглеждания специален закон. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. От друга страна, съгласно дефинитивната норма на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Т. е. за да бъде определена една търговска практика като заблуждаваща в хипотезата на чл. 68д, ал. 1, пр. 2 ЗЗП е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки: от една страна чрез цялостното й представяне да заблуждава средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата предвидени в ал. 2 на чл. 68д и от друга страна цялостното представяне да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика.

Разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК предвижда, че административният акт следва да съдържа фактическите и правни основания за издаването му, от което следва, че императивно изискване на закона е административният акт да е мотивиран. Мотивите имат съществено значение за съда при осъществявания контрол за законосъобразност, липсата им възпрепятства този контрол и представлява самостоятелно основание за отмяна на издадения административен акт.

Обосновано съдът приема, че в случая не са изложени мотиви. Всъщност заповедта на председателя на КЗП възпроизвежда изцяло становището на управителя на търговското дружество и описва процесуалните действия във връзка с извършената проверка. Други фактически и правни основания за издаване на акта няма.

По делото няма спор, че "инхибирела" е хранителна добавка, качествата й са описани в становището като подобряващи качеството на живот като предпазваща от развитието на различни хронични възпалителни метаболитни и автоимунни процеси и онкологични заболявания. Посочено е, че може да има благоприятен ефект при пациенти със злокачествени тумори, изчиства токсините и намалява риска от развитието на рак с 99 %, има противовъзпалително, антиканцерогенно, антимутагенно, противотуморно и антитоксично действие, потиска канцерогенните и мутагенни процеси, като може да редуцира нивото на туморните маркери и да потисне туморогенезата, когато е в процес на развитие и др.

За да приложи принудителната административна мярка, административният орган е посочил, че по време на проверката "Спа 26 Профешънъл" ООД не е представило убедителни доказателства във връзка с твърденията посочени на сайта www. inhibirela. com.

Съгласно чл. 170 от АПК тежестта на доказване е на административния орган. Следователно, за да е налице основание за прилагане на ПАМ, председателят на КЗП е следвало да спази чл. 35 от АПК и да изясни факти и обстоятелства от значение за случая, като докаже наличието на заблуждаваща и нелоялна търговска практика и изложи мотиви. Правилно съдът приема, че в конкретния случай няма никакви доказателства, от които да се установи, че чрез рекламирането на хранителната добавка "Инхибирела" на сайта www. inhibirela. com е използвана заблуждаваща нелоялна търговска практика. Единствените процесуални действия, които са извършени от служители на КЗП са изисканите становище и документация от "Спа 26 Профешънъл" ООД.

Обратно, в съдебното производство търговското дружество е поискало изслушване на съдебно-фармакологична експертиза. Съдебният експерт потвърждава, че "Инхибирела" е хранителна добавка, която е регистрирана надлежно като такава, съдържа биологично активно вещество куркумин, екстрахирано от коренището на растението Curcuma longa, и е 95% в хранителната добавка. Потвърждава противовъзпалителния, антисептичния, антиоксидантния и антиканцорогенен фармакологичен ефект на куркумина, като всичките лечебни ефекти са описани в обзорния литературен доклад приложен към делото. Посочено е, че до голяма степен данните в научните публикации и написаното в сайта на "Инхибирела" може да доведе до извод за идентичност в голяма степен, сочещо за добросъвестно и точно преписване на източниците. Същото се отнася и до текстовете на уведомлението и листовката към продукта. Посочено е, че рекламата на продукта е на границата между хранителна добавка и лекарствен продукт, което се дължи на обстоятелството, че "Инхибирела" не може да е лекарствен продукт поради естественото биологично вещество в него, макар по механизъм на действие да има терапевтични показания. Съдът е посочил в решението, че според съдебния експерт продуктът може да се приема и като хранителна добавка, и като лекарствен препарат.

Съдът не е допуснал нарушение на материалния закон, тъй като обосновано приема, че е налице основание за отмяна на основание чл. 146, т. 3 от АПК вр. с ТР № 16/1975 г. на Върховния съд на РБ, защото оспорената заповед е немотивирана. Тъй като няма наведени други касационни оплаквания, настоящата съдебна инстанция не дължи произнасяне по доводите на представителя на Върховната административна прокуратура. Като е уважил жалбата, първоинстанционният съд е постановил валидно, допустимо и правилно решение.

Основателно е искането на ответната страна за присъждане на направени разноски за настоящата съдебна инстанция. Искането е направено своевременно с представен в съдебно заседание списък на разноски в размер на 1500 (хиляда и петстотин) лева, представляващи адвокатско възнаграждение.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение