Решение № 12597 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15525/2014 г.

Решение № 12597 от 24.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15525/2014 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на "Вебаком" ЕООД, представено от управителя Едуард Тодоров, срещу решение № 6468/30.10.2014 г. на Административен съд София-град /АССГ/ по адм. д. № 2848 по описа за 2014 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 2021307350/3.12.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София в частта относно допълнително определените задължения за ДДС в общ размер 9 550.85 лева в данъчни периоди м. 10, 11 и 12.2011 г. и за закъснителните лихви върху тях. Оплакванията са за неправилност на решението заради противоречието му с материалния закон, съществените процесуални правила и необоснованост. Отправят се упреци към извършената от съда преценка на доказателствата. Според касатора неверни са изводите на съда за липси на стоки, за придобиването на които е приспадан данъчен кредит, установени в процесните данъчни периоди. Сочи писмените доказателствени средства, които според него установяват предоставянето на отговорно пазене и последващото разпореждане със стоките, чиято липса е източник на определеното му допълнително задължение за ДДС. Отрича предпоставките на чл. 79, ал. 3 от ЗДДС за начисляване на ДДС в размера на приспаднатия данъчен кредит. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество с отмяна на РА. Претендира разноските по производството. Ответникът по касация - директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София, чрез повереника си юрисконсулт Михайлова, отрича основателността на жалбата. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Заключението на прокурора е за неоснователност на жалбата. Обсъждайки доводите на страните и извършвайки проверката в обхвата по чл. 218 от АПК, съдът прие следното: С оспорената пред АССГ част от ревизионен акт са установени задължения за ДДС в общ размер 9 550.85 лева в данъчни периоди м. 10, 11 и 12.2011 г., както и за лихви върху тази сума. Според органите по приходите източник на задължението са установените при инвентаризации в същите данъчни периоди липси на стоки в склада на търговеца в с. Требич. Според съставени от дружеството инвентаризационни описи липсите са на стойност съответно 2 753.60 лева; 43 091.67 лева и 1 909.01 лева. Обсъдени са взетите счетоводни операции във връзка с липсите - отразяването им и по дебита на сметка 699 - Други извънредни разходи в кореспонденция с кредита на сметка 304 - Стоки. Върху стойността на липсите на основание чл. 79, ал. 3 от ЗДДС администрацията е начислила ДДС в размери по данъчни периоди - 550.72 лева; 8 618.33 лева и 381.80 лева. Утежняващият акт е издаден в повторно ревизионно производство след отмяната с решение № 1323/31.07.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" на предходен РА № 2021300107/30.04.2013 г. и е продължило със ЗВР № 1307350/8.08.2013 г. Предходната ревизия е възложена със ЗВР № 1202960/5.06.2012 г. В първоинстанционното решение не е отразен факта на повторността на ревизията, нито момента на започване на предходната. За да отхвърли оспорването, административният съд е приел, че правилно с РА е начислен ДДС на основание чл. 79, ал. 3 ЗДДС за липсващи стоки, за които жалбоподателят е упражнил право на приспадане на данъчен кредит. Актът е издаден от от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила. Според съда липсите са установени с изготвените от РЛ инвентаризационни описи и записванията в счетоводните му регистри. В решението е отречено да е убедително проведено доказването на защитната теза за предоставяне на липсващите стоки за отговорно пазене на получателите по извършени от жалбоподателя доставки на строителни услуги и последващо разпореждане с тях чрез продажбата им или влагане при строителството. Обсъдени са представените в извънсъдебната фаза на процеса и в хода на съдебното дирене писмени доказателствени средства - приемо-предавателни протоколи, споразумения, фактури, както и заключението на в. л. по ССЕ. Решението е неправилно. В обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК за съответствие на решението с материалния закон е установимо опущение на първостепенния съд при преценката му по чл. 160, ал. 2 ДОПК за законосъобразност на РА. Не се основава на релевантните за спора факти, установени с приобщаване на допустимите, относими и необходими доказателствени източници, изводът на първостепенния съд за наличие на компетентност у издателите на оспорения пред него административен акт. Съобразено с процесуалния закон е разбирането, че след разпоредена в съответствие с чл. 155, ал. 4 от ДОПК при оспорването по административен ред отмяна на РА и връщане на преписката на органа възложил ревизията не започва ново ревизионно производство, а се съхранява висящността на вече образуваното. Аргументи за това схващане могат да се намерят в разпоредбата на чл. 155, ал. 6 от ДОПК, според която производството по издаване на новия РА започва от незаконосъобразното действие, послужило като основание за отмяна на РА. То съответства и на принципа за движение на процеса напред. Връщането на преписката на органа възложил ревизията не заличава ефекта на вече извършените административнопроизводствени действия. Затова и било дължимо изследването дали приключилото с процесния РА административно производство е висящо към 1.01.2013 г., което предполага установяване за момента на издаване на поставящата началото му ЗВР /арг. от чл. 112, ал. ДОПК/ - първоначалната, а не тази издадена след отмяната по чл. 155, ал. 4 ДОПК. С разпоредбата на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК е изключено несъщинското обратно действие на новелата на кодекса от ДВ бр. 82/26.10.2012 г., в сила от 1.01.2013 г., за заварените висящи ревизионни производства. По приложимата от преди новелата редакция на чл. 119, ал. 2 от ДОПК РА се издава от орган по приходите, определен със заповед от органа възложил ревизията. В случая РА е издаден при съобразяване на променената редакция на разпоредбата от органа възложил ревизията и ръководителя на ревизията без да е проверено дали тя е приложима в контекста на правилото на § 35, ал. 1 от ПЗР на ЗИДДОПК. Издаденият при липса на материална компетентност административен акт е нищожен. Правомощието на административния съд да обяви нищожността на РА, като го стори и при липса на нарочно искане на жалбоподателя, следва от правилата на чл. 168, ал. 2 и чл. 172, ал. 2 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК. Прогласяването на нищожността би било било дължимо от първостепенния съд при оспорване на РА, издаден във висящо към 1.01.2013 г. производство от органа възложил ревизията и от ръководителя на ревизията, вместо еднолично от определен от органа възложил ревизията орган по приходите. Спорът за съществуването на разпоредените с РА задължения е функция от законосъобразността на установяващия задълженията административен акт. Съществено изискване за законосъобразността на РА е издаването му от компетентен орган. Вслучая компетентността зависи и от момента на образуване на ревизионното производство. Пропускът на първостепенния съд да установи този момент при действието на забраната по чл. 220 АПК за нови фактически установявания в касационното производство препятства инстанционния контрол и се преодолява по реда на чл. 222, ал. 2 АПК с отмяна на постановеното от него решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение