Решение № 7366 от 13.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4040/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от Италчертифер АД, със седалище и адрес на управление: Република Италия, гр. Флоренция, площад [адрес], представлявано от упълномощен управител К. Д., чрез адвокат А. Саздов от Адвокатска колегия - София, срещу Решение 258 от 14.03.2024 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. КЗК-78/31.01.2024 г. С касационната жалба са изложени подробни съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Претендират се присъждане на разноски за производството пред Върховния административен съд. Жалбоподателят - Италчертифер АД, редовно призован. Представлява се от адв. И. Баева от Адвокатска колегия - София. В съдебно заседание заявява становище с което поддържа касационната жалба по наведените доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение. Представя писмена защита. Претендира присъждане на сторените по делото разноски представляващи заплатена държавно такса. Ответникът - генерален директор на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура , редовно призован, не се явява. Представлява се от юрк. Д. Кирилова. В съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Бюро Веритас България ЕООД, редовно призован. Представлява се от адв. Н. Филкова от Адвокатска колегия Варна. В съдебно заседание заявява становище с което моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Представя писмена защита. Претендира присъждане на разноски за които представя списък за разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Италчертифер АД, Италия срещу Решение D29992745/05.01.2024 г. на генералния директор на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" за определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Оценка на съответствието с изискванията за оперативна съвместимост и независима оценка на пригодността на прилагането на процедурата за управление на риска по проект Цифровизация по широкообхватната TEN-T мрежа чрез внедряване на ERTMS, ниво 2 в железопътен участък Русе Каспичан , в частта за обособена позиция 1, открита с Решение [рег. номер]/27.04.2023 г. на възложителя, с УИН 00233-2023-0045 в ЦАИС ЕОП. С оспорения акт на възложителя, Италчертифер АД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. КЗК е обсъдила, че жалбата на Италчертифер АД е подадена от заинтересован участник в процедурата, тъй като дружеството е подало оферта за участие, в законоустановения срок и при налично основание по реда на чл. 197, ал. 1, т. 7, б. а , поради което е процесуално допустима. По подробно изложена фактическа обстановка и съобразно относимите към жалбата оплаквания, КЗК е установила, че жалбоподателят е представил Техническо предложение (Образец 2.1.- pdf файл), като в точка 2.1. (стр.16) участникът е записал Предмет на настоящата обществената поръчка по Обособена позиция 1 е оценка на съответствието с изискванията за оперативна съвместимост на подсистемата Контрол, управление и сигнализация по железопътната линия за всички части (влакова защита, радиовръзка за гласова комуникация, радиовръзка за предаване на данни, установяване наличието на влак) за договора за проектиране и строителство в обхвата на проекта Внедряване на ERTMS ниво 2 (ETCS и GSM-R или по-ново поколение цифрово радио от типа FRMCS или еквивалентно) в железопътен участък Русе - Каспичан - проектиране, доставка, строителство и въвеждане в експлоатация . Видно от посоченото, участникът заявява, че дейностите, които ще се изпълняват се отнасят до оценка на съответствието с изискванията за оперативна съвместимост на подсистемата Контрол, управление и сигнализация по железопътната линия за всички части, включително и установяване наличието на влак. Тоест, техническото предложение в тази част е съобразено със заложеното в Техническата спецификация на възложителя за обособена позиция 1. На следващо място КЗК е обсъдила работата на конкурсната комисия на възложителя, която съгласно Протокол 3 е установила, че в точка 3.4.1. (стр. 30), участникът е включил текста "... Съгласно отговор на въпрос 6 от Разяснение 1 Искане за разяснение от кандидат в процедурата Подсистема Установяване наличието на влак на ж. п. линия не е включена в обхвата на настоящата ЕО проверка.... ". Този текст противоречи на предходната част на техническото му предложение и показва, че от обхвата на ЕО проверка се изключва Подсистема "Установяване наличието на влак на ж. п. линия". В тази връзка е разгледано, че оценителната комисия на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП е изискала писмено от жалбоподателя да разясни, какъв ще е обхвата на оценката на съответствието на подсистемата Контрол, управление и сигнализация по железопътната линия . В отговора си до възложителя жалбоподателят е посочил, че при подготовката и подаване на офертата си е отчел и взел предвид отговора на възложителя на въпрос 6 от Разяснение 1, в което се уточнява, че частта от Подсистема КУС Установяване наличието на влак на ж. п. линия е изключена от обхвата на ЕО проверката. КЗК е приела жалбата за неоснователна предвид това, че След получаване на разяснението от "Италчертифер" АД и след изясняване на волята му, комисията e установила несъответствие на предложението за изпълнение с техническата спецификация на възложителя, в която ясно е посочено, че предмет на настоящата обществената поръчка по обособена позиция 1 е оценка на съответствието с изискванията за оперативна съвместимост на подсистемата "Контрол, управление и сигнализация по железопътната линия" за всички части - влакова защита, радиовръзка за гласова комуникация, радиовръзка за предаване на данни, установяване наличието на влак, а жалбоподателят е изключил от обхвата установяване наличието на влак. Така КЗК е приела, че от представеното Техническо предложение, както и от полученото разяснение, остава недоказано съответствието с изискването на възложителя. В оспорения акт КЗК е обсъдила възражението за допуснато от комисията на възложителя, повтарящо се и в касационната жалба, че с исканите разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, възложителят е допуснал промяна на техническото му предложение. Съдът намира за правилна преценката на КЗК, че от доказателствата по делото категорично се установява и че касационният жалбоподател не е спазил и поставените изисквания за описание на обхвата на оценката на съответствието на подсистемата Контрол, управление и сигнализация по железопътната линия . След като участникът е описал в техническото си предложение че частта от Подсистема КУС Установяване наличието на влак на ж. п. линия е изключена от обхвата на ЕО проверката, то неоснователно се твърди незаконосъобразно отстраняване на това основание. При тези правни изводи КЗК е оставила без уважение жалбата на "Италчертифер" АД като неоснователна и е възложила разноски в полза на възложителя. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касаторът не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. Правилно в тази връзка от фактическа страна КЗК изрично е разгледала относимите по жалбата факти, касаещи заложените от възложителя изисквания в Техническата спецификация и Техническото предложение на "Италчертифер" АД, както и фактите и основанията по отстраняването на дружеството от участие в процедурата. По заложените от възложителя изисквания КЗК е проучила и обективирала във фактическата обстановка на оспорения акт, Техническото предложение на жалбоподателя и представеното от него разяснение пред оценителната комисия по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, подробно представени по-горе. Настоящия състав на ВАС споделя като изчерпателно представяне и обсъждане на относимите факти, както по отделно, така и в тяхната съвкупност и взаимосвързаност. Изложените в касационната жалба оплаквания по отношение на изискванията по Техническата спецификация на възложителя и формираните от КЗК изводи относно работата на конкурсната комисия при разглеждането на офертата на касатора са неоснователни. КЗК е изложила последователни и безпротиворечиви изводи, които са обосновани с конкретните параметри по обособена позиция 1 и оценката на съответствието с изискванията за оперативна съвместимост на подсистемата "Контрол, управление и сигнализация по железопътната линия", търсени от възложителя, и съдържанието на офертата на отстранения участник. Правило в този смисъл КЗК е приложила относимата по оплакванията в жалбата пред нея нормативна уредба. Съгласно чл. 101, ал. 5 от ЗОП всеки участник, при изготвянето на офертата си, трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Според чл. 39, ал. 1 от ППЗОП с подаването на офертите, се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя. Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията на възложителя разглежда офертите на участниците и проверява за съответствия на предложенията с предварително обявените условия от възложителя. Тези нормативно установени положения са съобразени в мотивите на КЗК и е направен анализ, обосноваващ задълженията на участника при изготвянето на оферта за участие във възлагателната процедура същата да е съобразно влязлата в сила документация и даденото по реда на чл. 33 от ЗОП, Разяснение 1/12.06.2023 г.. Обосновано и правилно е прието, че участникът е предложил като от обхвата на ЕО проверката са изключени дейностите по частта от Подсистема КУС "Установяване наличието на влак на ж. п. линия". При така установеното, правилно, "Италчертифер" АД е предложен за отстраняване, в частта за обособена позиция 1, на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискването за обоснованост, поради което, като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото ответната страна има право на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възложителят е представляван от юрисконсулт, който е претендирал присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това касационният жалбоподател дължи на Държавно предприятие Национална компания Железопътна инфраструктура сумата 240 лева на основание 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. По отношение на претендираните от ответната страна Бюро Веритас България ЕООД и предвид изхода спора са налице основание да бъдат присъдени сторените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1600 лева, което не се явява прекомерно. Претендираните пътни разходи не са разноски по производството по делото. Разноски по производството са заплатените държавни такси, адвокатско възнаграждение за оказана правна помощ и осъществено процесуално представителство и разноските, които страната поема за събиране на посочените от нея доказателства. Отговорността за разноски цели възстановяване на разноските направени по делото във връзка с извършването на правните действия по делото и оказаната правна защита, каквито са например депозит за призоваване на свидетел и възнаграждение за вещо лице. Други направени от страната разноски в т. ч. и заплатените пътни разходи, нейни или на процесуалния й представител, не са разноски по производството на делото, поради което не следва да й бъдат възлагани. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,