Решение № 15439 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8093/2020 г.

Решение № 15439 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8093/2020 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно – осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /"ОДОП"/ – Бургас при ЦУ на НАП, подадена чрез пълномощника му юрк. Желязкова, против решение № 83/15.06.2020 г. на Административен съд – Ямбол, постановено по административно дело № 324/2019 г., с което е отменен ревизионен акт /РА/ № Р-02002818008107-091-001/10.06.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – Бургас, в оспорената му част, потвърдена с решение № 152/22.08.2019 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – Бургас при ЦУ на НАП, и са присъдени в полза на жалбоподателя "Боровец инвест 2012" ЕООД разноски в размер на 550 лв. В касационната жалба се твърди наличието на отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, а именно неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон. Претендира се отмяната му, вкл. в частта му за разноските, и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Боровец инвест 2012" ЕООД против РА и да се присъдят разноски, посочени в списъка на разноските. Ответникът по касационната жалба – "Боровец инвест 2012" ЕООД, ЕИК 201905674 със седалище и адрес на управление: гр. Ямбол, ул. "Йордан Йовков" № 6 – оспорва същата чрез процесуалния си представител адв. Найденова по съображения, изложени в писмени бележки, и иска от съда да остави в сила оспореното първоинстанционно решение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Ямболския административен съд е бил РА № Р-02002818008107-091-001/10.06.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – Бургас, в оспорената му част, потвърдена с решение № 152/22.08.2019 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – Бургас при ЦУ на НАП. С него на ревизираното дружество са установени задължения за периода м. януари – м. септември 2018 за данък върху дивидентите в полза на местни или чуждестранни физически лица на основание чл. 38, ал. 1, т. 2, б. "а" ЗДДФЛ вр. чл. 46, ал. 3 ЗДДФЛ в размер на 497 746. 15 лв. и лихва – 30 696. 80 лв. Ямболският административен съд е приел, че при извършената проверка в офис на "Боровец инвест 2012" ЕООД, находящ се в гр. Ямбол на ул. "Йордан Йовков" № 6, органите по приходите са установили, че в този офис не се съхраняват налични парични средства на дружеството. На 26.09.2018 г. е извършена проверка в обект на "Боровец инвест 2012" ЕООД, находящ се в гр. Ямбол на ул. "Бузлуджа" № 1, за който е установено същото. При проверка в обект на "Боровец инвест 2012" ЕООД, находящ се в гр. Ямбол на ул. "Търговска" № 156, е установено, че са налични парични средства в размер на 270 лв., внесени от клиент като погасителна вноска по договор за заем. По време на проверката в офиса се е явил собственикът на капитала на дружеството К. Илиев Донев и е прибрал наличната сума. За проверките са съставени протоколи. Преди да бъде възложена ревизията е извършена проверка за установяване на факти и обстоятелства, във връзка с която на проверяваното данъчно задължено лице е връчено искане за представяне на писмени обяснения и документи. Поискана е информация за това къде се съхраняват наличните парични средства по сметка 501 "Каса в лева". С декларация от 23.11.2018 г. управителят на дружеството е декларирал, че сумите не са налични. В хода на ревизията от страна на ревизираното дружество не са представени други обяснения. По данните от оборотната ведомост към датите на проверките паричните средства по сметка 501 "Каса в лева" са 9 954 922. 96 лв. При тези факти съдът е обосновал извод, че е доказана от приходните органи липсата на паричните средства в размер на 9 954 922. 96 лв., както и че жалбоподателят не представя доказателства за това да е изразходвал средствата във връзка с осъществяваната от него дейност. Не са налице според него и доказателства за изплащането, начисляването или разпределянето на тази сума на едноличния собственик на капитала или на свързани с него лица. Тъй като тежестта на доказване на тези обстоятелства е върху приходната администрация, при тяхната недоказаност, не може да се приеме, че е налице скрито разпределение на печалбата по смисъла на пар. 1, т. 5, б. "а" вр. т. 4, б. "в" ДР ЗКПО вр. пар. 1, т. 8 ДР ЗДДФЛ. Позовал се е на две решения на Върховния административен съд, първо отделение - по административно дело № 5292/2017 г. и по административно дело № 11359/2019 г. При извършената служебно проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК настоящата касационна инстанция преценява оспореното в настоящото производство първоинстанционно решение като валидно и допустимо. При безспорно правилно установени от първостепенния съд факти според касатора несъответни на материалния закон са направените от него правни изводи. Спорният по делото въпрос е за това представлява ли скрито разпределение на печалбата липсващата касова наличност на ЕООД, за която последното не представя доказателства да е изразходвана във връзка с дейността му или да е предоставена като заем, или да е налице грешка при осчетоводяването и пр. На първо място следва да се съобрази промяната в легалната дефиниция на скрито разпределение на печалба. В редакцията на закона ДВ, бр. 110 от 2007 г. определението е следното: начислените разходи от данъчно задължено лице, несвързани с осъществяваната от него дейност или превишаващи обичайните пазарни нива, в случаите, когато са извършени в полза на акционерите, съдружниците или свързани с тях лица. В приложимата редакция обаче /ДВ бр. 95/2009 г./ то е променено и според него скрито разпределение на печалбата са сумите, несвързани с осъществяваната от данъчно задълженото лице дейност или превишаващи обичайните пазарни нива, начислени, изплатени или разпределени под каквато и да е форма в полза на акционерите, съдружниците или свързани с тях лица, с изключение на дивидентите по т. 4, букви "а" и "б". Видно е, че вече не става въпрос само за разходи, начислени от данъчно задълженото лице в полза на акционери, съдружници и свързани с тях лица, а за всякакви суми, които са: 1. начислени в полза на изброените лица; 2. изплатени на тези лица; 3. разпределени под каквато и да е форма /алтернативно/. Доказателства за първата и втората хипотези /на начисляване и изплащане/ безспорно няма. Следователно спорът е за това попада ли липсата на паричните средства на дружеството, които трябва да са налични, в хипотезата на "разпределени под каквато и да е форма". Според настоящия касационен състав отговорът на този въпрос е положителен, в какъвто смисъл е и тезата на касатора. Данните от едната проверка потвърждават "прибирането" на получените от служителя суми в размер на 270 лв., представляващи плащане от клиент на дружеството, от едноличния собственик на капитала, както и че нито управителят на дружеството, нито едноличният собственик на капитала дават информация за това къде се съхраняват наличните парични средства на дружеството. Относно тежестта на доказване основателни са доводите на касатора, че в случая става въпрос за счетоводни и търговски документи, които съставя данъчно задълженото лице. То не оспорва, че според данните от неговото счетоводство, процесната сума следва да е налична, и не отрича, че не е налична, както и че няма каса, в която да съхранява сумите, платени в офисите, още по-малко такава, в която да е възможно да се съхранят 9 954 922. 96 лв. В ревизионното производство органите по приходите изискват от ревизираното лице данни, сведения, документи и всякакви други доказателства, отнасящи се до негови права и задължения /чл. 37, ал. 3 вр. ал. 2 ДОПК/, както и писмени обяснения /чл. 56, ал. 1 ДОПК/. При непредставянето им, те могат да приемат за доказани или недоказани фактите и обстоятелствата, за установяването на които са поискани /чл. 37, ал. 4 и чл. 56, ал. 2 ДОПК/. По изложените съображения настоящият касационен състав намира, че касационната жалба е основателна, а оспореното първоинстанционно решение – неправилно. Същото следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Боровец инвест 2012" ЕООД против РА. В този смисъл при идентични факти са налице две, постановени от Върховния административен съд, осмо отделение решения – решение № 6183/27.05.2020 г. по административно дело № 12308/2019 г. и решение № 7249/11.06.2020 г. по административно дело № 845/2020 г. Основателен е и доводът на касатора, че съдебните решения на Върховния административен съд, първо отделение, на които се е позовал Ямболският административен съд, са постановени във връзка с различен от настоящия правен спор, свързан с ангажиране отговорността на управителя за задължения на дружеството по реда на чл. 19, ал. 2 ДОПК /ДВ бр. 105/2005 г./ Нормата изисква умишлено, недобросъвестно извършване на плащания от управителя от имуществото на дружеството, по причина на което то не е заплатило данъчните си задължения. Видно е, че тя няма предвид всяко скрито разпределение на печалбата по определението в пар. 1, т. 5 от ДР ЗКПО, а само недобросъвестно извършеното плащане, което е в пряка причинна връзка с невъзможността дружеството да заплати данъчните си задължения. С оглед изхода на спора на касатора и ответник в първоинстанционното производство на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в посочения в списъка размер, както и разноските за заплатената държавна такса. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение