Решение № 2606 от 25.2.2021 г. на ВАС по адм. д. № 493/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение 927/13.11.2020г. на Административен съд - Пазарджик постановено по адм. дело 852/2020г., в частта с което е отменено негово решение РД-02-36-514/17.04.2019г., за налагане на финансова корекция на община Пещера в размер на 5% върху допустимите разходи по договор BG16RFOP001-2.001-0007-C01-S-06/09.06.2017г., с изпълнител Заводски строежи ПС Пазарджик ЕАД в частта по т. 1.1, 1.3, 1.4 и 1.7. Твърди се неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК Сочи се, че неправилно съда е приел, че не е извършено нарушение на чл. 70, ал. 12 вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, тъй като от документацията за обществената поръчка се установява, че е въведен критерий за подбор към професионалната компетентност на експертите и в методиката за оценка се оценява именно професионалната компетентност на експертите, изразяваща се в опита им, което е незаконосъобразно. По отношение нарушение на чл. 67, ал. 6 от ЗОП вр. чл. 163а от ЗУТ се твърди, че възложителят не е прецезирал на коя алинея от разпоредбата на чл. 163а от ЗУТ следва да отговарят техническите лица, което води до извод, че те трябва да отговарят на цялата разпоредба вкл. на ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ, което е незаконосъобразно. Поставеното условие от възложителя предполага кандидата да разполага със специалисти, назначени на трудов договор още на етап подаване на оферта за участие в процедурата, за да докаже съответствие с изискванията. Такова незаконосъобразно изискване е въведено и за останалите специалисти ръководител на проекта, координатор по безопасност и здраве, отговорник по качеството и отговорник по околната среда, за които не е налице нормативно установено изискване да отговарят на разпоредбите на чл. 163а от ЗУТ и това се явява ограничително в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Сочи се, че АС Пазарджик е направил грешен извод и за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, тъй като посочването, че техническия ръководител трябва да е строителен инженер е ограничителна, тъй като закона дава възможност тази функция да се изпълни и от лица с друга квалификация, като например архитект. Посоченото в Раздел III.1.3 от обявлението за обществена поръчка или еквивалент не води до извод, че по този начин е допуснат по-широк кръг от специалисти да изпълняват функцията на технически ръководител, тъй като квалификацията архитект е със специфика и не е идентична със строителен инженер, поради което липсата на изричното и посочване не може да се приеме, че е допустима според възложителя. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът - община Пещера, в писмено становище, оспорва жалбата. Моли съда да я отхвърли и претендира разноски за две съдебни инстанции. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд - Пазарджик е образувано по жалба на община Пещера срещу решение РД-02-36-514/17.04.2019г. на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година. С решение 525/18.07.2019г., постановено по адм. дело 537/2019г., на АС Пазарджик оспорения акт е отменен изцяло. С решение 10229/24.07.2020г., на ВАС по адм. дело 10817/2019г., е отменено първоинстанционното решение и делото е върнато на друг състав на АС Пазарджик поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. При новото разглеждане на спора АС Пазарджик е установил следните факти: Община Пещера е бенефициер по сключен с МРРБ договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, за изпълнение на проектно предложение Повишаване на енергийната ефективност на публична общинска сграда Общински детски комплекс община Пещера. Във връзка с проведена процедура за обществена поръчка и сключен договор с изпълнителя Заводски строежи ПС Пазарджик ЕАД е получен сигнал за нередност и е проведан процедура по налагане на финансова корекция, приключила с издаване на оспореното решение на УО на ОПРР. С него на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по договора сключен с изпълнителя за извършване на следните нарушения: т. 1.1 Нарушение на чл. 70, ал. 12 вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП смесване на критериите за подбор с критериите за оценка; т. 1.2 нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП незаконосъобразна методика; т. 1.3 нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 67, ал. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП незаконосъобразно изискване по отношение на експертите; т. 1.4 нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП незаконосъобразно изискване към техническия ръководител; т.1.5 нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП незаконосъобразно изискване за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката; т.1.7 нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП незаконосъобразно изискване към експертите Ръководител на проекта, Технически ръководител, Отговорник по качеството. За да постанови своя акт, АС Пазарджик е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в кръга на провомощията му; акта отговаря на изискванията за форма на чл. 59, ал. 2 от АПК и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните правила. Прието е, че акта е законосъобразен само в частта си по т. 1.2 и 1.5, а в останалата си част по т. 1.1., 1.3, 1.4 и 1.7 е незаконосъобразен поради нарушение на материалния закон. За да обоснове неправилност по отношение посочените по-горе части от оспорения административен акт, съдът е приел следното: По т. 1.1 нарушение на чл. 70, ал. 12 вр. чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, АС Пазарджик е посочил, че в обявлението в т. III.1.3 - технически и професионални възможности е въведено изискването, участникът да разполага през целия период на изпълнението с технически лица за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, отговарящи на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. В методиката за оценка са предвидени точно фиксирани оценки 1 точка, 6 точки и 10 точки, като 1 точка се дава на участник, който е предложил изпълнението да се осъществява от ръководен състав със следната професионална компетентност, т.е. всеки един от членовете на състава да е участвал в изпълнението от 0 до 1 брой обекти, на които са изпълнявани дейности по изграждане на инсталации и довършителни строителни дейности; 6 точки - всеки един да е участвал в 2бр. обекти, а 10 точки участникът е предложил изпълнението да се осъществи от ръководен състав със следната професионална компетентност всеки един да е участвал в изпълнението на 3бр. или по вече обекти, на които са изпълнявани дейности по изграждане на инсталации и довършителни строителни дейности. АС Пазарджик е приел, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП, тъй като при така описаната фактическа обстановка възложителят е предложил едни критерии за подобор професионална квалификация и образование и други по съдържание показатели за оценка на офертата професионален опит т.е. не е налице смесване на критериите за подбор с показателите за оценка на офертите. По т. 1.3 нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 67, ал. 6 и чл. 2, ал. 1 от ЗОП, съдът е посочил, че възложителят е поставил като условие, участникът да разполага през целия период на изпълнение с технически лица за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, отговарящи на изискванията на чл. 163а от ЗУТ. Прието е, че възложителят има в предвид, че кандидата ще следва да осигури такива специалисти, назначени по трудов договор, в случай, че му бъде възложено изпълнението на поръчката след провеждане на съответната процедура и въведеното по този начин условие не е дискриминационно. По т. 1.4 - нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП, съдът е посочил, че в раздел III.1.3 от обявлението е въведено като условие участникът да разполага през целия период на изпълнение с технически лица за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, отговарящи на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, като изискването към техническия ръководител е да е със завършено образование и придобита образователна степен средно специално, с квалификация строителство или висше с квалификация Строителство или еквивалентно. Според АС Пазарджик възложителят е формулирал изискването за вид образование и образователна степен широко, като изрично е посочил еквивалентно, което в никакъв случай не демотивира участниците, които разполагат със специалисти с друга специалност, напр. Архитектура. По т. 1.7 - нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП е установено, че по отношение експертите Ръководител на проект, Технически ръководител, и Отговорник по качество трябва да отговарят на изискванията на чл. 163а от ЗУТ, като по начина по който е поставено изискването не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като според съда специалистите трябва да бъдан налични в периода след сключване на договора до изпълнението на възложената поръчка и възложителя е посочил в обявлението минималните законови изисквания за образование на лицата с техническа правоспособност. По отношение нарушенията по т. 1.2. и 1.5 АС Пазарджик е приел доводите на УО на ОПРР и в тази част и отхвърлил жалбата на община Пещера. В тази част решението е влязло в сила, поради липса на подадена касационна жалба. Наведеното в отговора на община Пещера искане за отмяна на съдебния акт не е направено в съответната форма т.е. не е подадена в срок касационна жалба и ВАС не дължи произнасяне по него. Предмет на касационна проверка е решение 927/13.11.2020г., постановено по адм. дело 852/2020г. на АС Пазарджик само в частта с която е отменено решението на УО на ОПРР в частта за установени нарушения по т. 1.1, т. 1.3, т. 1.4 и т. 1.7. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд намира обжалваното съдебно решение за валидно, допустимо, но частично неправилно. Съгласно чл. 143,