Решение № 7307 от 4.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13444/2008 г.

Решение № 7307 от 4.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13444/2008 г., VII о., докладчик съдията Ваня Анчева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 13, ал. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ). Образувано е по жалба на "Еко Био Фюълс Индъстри" АД, със седалище и адрес на управление в гр. Видин, ул. "Райна Княгиня" № 7, представлявано от изпълнителния директор Петър Георгиев Цонев, против Решение № Л-279 от 11.09.2008 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране. Жалбоподателят поддържа оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Счита, че изводите на регулаторния орган за липса на предпоставки за уважаване на заявените от кандидата за лицензия преференциални цени, сочат на неправилно прилагане на материалното право. Твърди, че растителните масла, включително рапичното такова, представлява възобновяем енергиен източник по смисъла на Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата (ЗВАЕИБ), поради което Комисията е била длъжна да определи преференциални цени за продажба на електрическата енергия, произведена от чисто растително масло и след като не го е сторила е нарушила закона. По подробно развитите в жалбата и в депозирана писмена защита доводи моли за отмяна на решението на ДКЕВР. Претендира присъждане на деловодните разноски. Ответникът - Държавна комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР (Комисията), чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита същата за неоснователна по съображения, изложени в писмено становище. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Въпреки че с атакуваното решение Комисията е издала на дружеството-жалбоподател лицензия за производство на електрическа енергия, за него възниква правен интерес от оспорване на решението, доколкото искането му не е удовлетворено в цялост, т. к. определените от регулатора условия за осъществяване на лицензионната дейност, в частност - цените за продажба на произведената електрическа енергия, са неблагоприятни за титуляра на лицензията. Видно от съдържанието му, атакуваният акт е само формално и привидно позитивен за адресата. Имплицитно съдържащия се решението на ДКЕВР отказ да определи заявените от "Еко Био Фюълс Индъстри" АД преференциални цени, респ. - определянето на други такива, нежелани от заявителя, засяга безспорно правната му сфера и води на извод за наличие на активна процесуална легитимация у оспорващия. По изложените съображения жалбата се явява процесуално допустима. За да се произнесе по съществото й съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Със заявление вх. № Е-ЗЛР-Л-57/17.10.2007 г., ведно с приложена към него документация, съгласно чл. 19, ал. 4 от Наредбата за лицензиране на дейностите в енергетиката (НЛДЕ (Наредбата), "Еко Био Фюълс Индъстри" АД е сезирало регулаторния орган с искане да му бъде издадена лицензия за производство на електрическа енергия от биомаса - рафинирано растително масло, преди изграждане на енергийния обект, представляващ инсталация, състояща се от турбокомпресорен бутален двигател с вътрешно горене с мощност 9, 2 МВтч. Във връзка с посочената от дружеството цел на проекта, а именно - производство на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници - чисто растително рапично масло, същото е представило искане за определяне на преференциални цени за продажба на произвежданата електрическа енергия. В изпълнение на дадените му по повод проверка на редовността на заявлението и на документацията указания за допълнително представяне в Комисията на данни и документи, дружеството е внесло изисканата информация с писма вх. № к. Е-ЗЛР-Л-57/06.12.2007 г. и № к. Е-ЗЛР-Л-57/14.01.2008 г. Проучването по образуваната по заявлението на "Еко Био Фюълс Индъстри" АД преписка е приключило с доклад на работна група № Е-ДК-153 от 16.04.2008 г., приет от ДКЕВР на проведено закрито заседание с протоколно решение № 72/17.04.2008 г. и публикуван на Интернет-страницата на административния орган. Досежно отправеното от дружеството искане за определяне на преференциални цени, съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗВАЕИБ, в доклада е отразено, че рафинираното растително масло, предвидено за производство на ел. енергията, не попада в обхвата на законовите дефиниции за възобновяеми или алтернативни енергийни източници, за които се отнася задължението на секторния регулатор за предоставяне на преференциална цена. Според заключението на работната група рафинираното растително масло по същността си представлява биогориво, за което Комисията няма основание да определя преференциална цена. С писмо, изх. № Е-12-00-531/17.04.2008 г., заявителят е уведомен за участие в насроченото за 22.04.2008 г. открито заседание на ДКЕВР, като му е изпратен за запознаване и горепосоченият експертен доклад. Видно от Протокол № 75/22.04.2008 г., ДКЕВР е провела открито заседание за обсъждане на изготвения по процесното заявление доклад, на което представителите на заявителя са изложили възраженията си срещу изводите за липса на основания за определяне на преференциални цени и срещу твърдението за прекомерно висока стойност на инвестицията във връзка с технологията на производство (комбинирано производство). В подкрепа на наведените пред Комисията доводи кандидатът за лицензия е представил становища по спорните въпроси от Министерство на икономиката и енергетиката (МИЕ), от Адвокатско дружество "Камбуров и съдружници" и от Политехническия университет - Милано. С оглед направените от заявителя възражения, с решение по Протокол № 76/07.05.2008 г. от проведено на същата дата закрито заседание ДКЕВР е върнала преписката за допълнително проучване. В тази връзка към документацията е приобщено становище на министъра на икономиката и енергетиката, вх. № Е-03-17-41/10.06.2008 г., видно от което растителното масло може да се квалифицира като възобновяем енергиен източник, като при определяне на преференциалната цена за продажба на произведената от него ел. енергия следва да се приложи определената с решение на ДКЕВР преференциална цена (без ДДС) за изкупуване на електрическата енергия, произведена от биомаса. Видно от приложените по делото решения на Комисията № Ц-064/04.06.2007 г. (в т. 3) и № Ц-015/31.03.2008 г. (в т. 8), преференциалната цена за продажба на електрическа енергия от централи, работещи с възобновяеми енергийни източници под формата на биомаса, респ. - енергийни култури, е в размер на 184 лв./МВтч. По случая е възложена и експертна оценка, обективирана в представените пред Комисията два доклада на независим консултант. Оценката не разглежда спора относно характера на използваното за конкретното производство растително масло, т. е. въпросът дали се касае за производство от възобновяем енергиен източник или не. Предмет на анализ от независимия консултант е инвестиционното предложение за изграждане на електроцентрала от гледна точка на технологията на производство (комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия), включително формирането на цената на произведената електрическа и топлинна енергия при този вид производство. Съгласно параметрите, възприети в заключението на оценката от 28.08.2008 г., индивидуалната цена на електрическата енергия при съоръжение с комбиниран начин на производство, би следвало да бъде 138, 17 лв./МВтч, а според предложените в Доклад № Е-ДК-153 от 16.04.2008 г. на работната група параметри, индивидуалната продажна цена е изчислена на 188, 75 лв./МВтч. С Доклад № Е-ДК-306 от 11.09.2008 г., отчитайки допълнително събраните данни, работната група е предложила на Комисията два различни варианта за решение по заявлението на "Еко Био Фюълс Индъстри" АД, базирани съответно на становището на МИЕ и на оценката на независимия консултант. Въз основа на събраната документация, проведеното открито заседание, заключенията в докладите на работната група и възложената оценка, ДКЕВР е постановила процесното Решение № Л-279 от 11.09.2008 г., с което издава на "Еко Био Фюълс Индъстри" АД, гр. Видин, след представяне на доказателства за окончателното осигуряване на финансирането на проекта за изграждане на инсталация за производство на електрическа и топлинна енергия по комбиниран начин, лицензия за извършване на дейността "производство на електрическа и топлинна енергия" за срок от 15 години, считано от датата на решението на Комисията за разрешаване осъществяването на лицензионната дейност, като определя условията за изграждане на инсталацията за производство на електрическа и топлинна енергия по комбиниран начин и срока за започване на лицензионната дейност, както е посочено в Лицензия № Л-279-03/11.09.2008 г., приложение и неразделна част от решението. Със същото решение лицензиантът е задължен в срок от 4 месеца от връчването му да представи в ДКЕВР бизнес план, разработен в съответствие с мотивите на решението. За да постанови този правен резултат, Комисията е обосновала извод, че растителното масло не може да се дефинира като възобновяем или алтернативен енергиен източник, а следва да се квалифицира като биогориво по смисъла на закона, поради което не са налице основания за определяне на исканата от заявителя преференциална цена. ДКЕВР е счела, че предвидената инсталация представлява съоръжение, в което протича процес на комбинирано производство на електрическа и топлинна енергия по смисъла на § 1, т. 8 от Наредба № РД-16-267/19.03.2008 г. за определяне на количеството електрическа енергия, произведена от комбинирано производство на топлинна и електрическа енергия. Позовавайки се на разпоредбата на чл. 33, ал. 3 от ЗЕ, Комисията е приела, че при равни други условия индивидуалната цена за производство на електрическа енергия от подобен тип инсталация би могла да бъде 152, 91 лв./МВтч, а поради характера на производството добавката - до 50 лв./МВтч. При така установената фактическа обстановка съдът намира жалбата за основателна. Служебната проверка на оспорения административен акт сочи, че същият е издаден от компетентен орган (Арг. : чл. 21, ал. 1, т. 1 от ЗЕ), в предписаната от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила за издаването му, но в нарушение на материалноправните разпоредби и в противоречие с целта на закона. Противно на възприетото от регулаторния орган становище, анализът на приложимото право налага извод, че установените правнорелевантни факти попадат в обхвата на действие на специалния ЗВАЕИБ, уреждащ обществените отношения, свързани с насърчаване на производството и потреблението на електрическа, топлинна енергия и/или енергия за охлаждане от възобновяеми енергийни източници и от алтернативни енергийни източници, на производството и потреблението на биогорива и на други възобновяеми горива в транспорта. По силата на чл. 9, т. 5 от с. з., производството на енергия от възобновяеми енергийни източници и алтернативни енергийни източници се насърчава при определяне на преференциална цена за изкупуване на енергията, произведена от възобновяеми енергийни източници и алтернативни енергийни източници. В доразвитие на този принцип, нормата на чл. 21 от специалния по отношение на ЗЕ закон, задължава ДКЕВР да определя преференциални цени за продажба на електрическа енергия, произведена от възобновяеми или алтернативни енергийни източници, с изключение на енергията, произведена от водноелектрически централи с инсталирана мощност над 10 МВт. Доколкото по аргумент от чл. 17, ал. 2 от ЗВАЕИБ няма нормативна пречка за производство на електрическа енергия от възобновяеми енергийни източници по комбиниран начин, поради което комбинираното производство и производството от възобновяем енергиен източник, за които законът предвижда преференциални цени, не са взаимноизключващи се, спорът в случая се свежда до тълкуването на дефинираните в специалния закон понятия "възобновяем енергиен източник", "биогориво" и "биомаса" и съответното им приложение към конкретната фактическа обстановка. Видно от наименованието, структурата и материалноправната уредба в ЗВАЕИБ, в който са транспонирани общностните разпоредби на Директива 2001/77/ЕО на Европейския парламент и Съвета относно насърчаване на производството и потреблението на електроенергия от възобновяеми енергийни източници на вътрешния електроенергиен пазар и на Директива 2003/30/ЕО на Европейския парламент и Съвета относно насърчаването на използването на биогорива и други възобновяеми горива за транспорт, националният закон провежда ясно разграничение между възобновяемите и алтернативните източници на енергия и биогоривата и техния правен режим. Съгласно § 1, т. 1 от ДР на ЗВАЕИБ, възобновяемите енергийни източници се определят като неизкопаеми енергийни източници, които съдържат слънчева, вятърна, водна и геотермална енергия, включително енергия на вълните и енергия на приливите и отливите, възобновяващи се без видимо изтощаване при използването им, както и отпадни топлини, енергия от биомаса и енергията от индустриални и битови отпадъци. Според § 1, т. 3 от ДР на с. з., биогоривата са течни или газообразни горива за транспорта, произведени от биомаса, като в б. "а" - "к" на същата разпоредба са изброени примерно продуктите, които се смятат за биогорива, сред които е посочено и чистото растително масло (§ 1, т. 3, б. "к"). Съпоставката на цитираните легални дефиниции сочи, че биомасата, в зависимост от предназначението и целите на употребата й, би могла да се квалифицира както като възобновяем източник за производство на енергия, така и като източник за производство на биогориво. Съобразявайки основните елементи от определението за биогориво обаче се налага заключението, че биогоривата имат значение и се използват в друг отрасъл, а именно - в транспорта, докато настоящият казус касае производството на електрическа енергия. В този смисъл развитите в обжалваното решение мотиви относно принадлежността на рафинираното масло от рапица към биогоривата са ирелевантни. С оглед предмета на спора, влаганото в процесното производство растително масло следва да бъде преценено от гледна точка на законовата регламентация за възобновяем енергиен източник, доколкото както се посочи по-горе, обстоятелството, че определена растителна субстанция сама по себе си попада в обхвата на биогоривата, по никакъв начин не изключва възможността същата да има и друго приложение, в случая - да бъде възобновяем източник за производство на електрическа енергия. Видно от § 1, т. 5 от ДР на ЗВАЕИБ, биомасата се дефинира като биологично разграждаща се част от продукти, отпадъци и остатъци от селското стопанство, включително растителни или животински субстанции, от горското стопанство, както и биологично разградими фракции от индустриални или битови отпадъци, които могат да се използват като гориво, и следните отпадъци, използвани за гориво: а) растителни отпадъци от селското и горското стопанство; б) растителни отпадъци от хранителната промишленост, ако генерираната топлина се оползотворява; в) растителни отпадъци от производството на пулпа от дървесина и производството на хартия от пулпа, ако се изгарят съвместно на мястото на производство и генерираната топлина се оползотворява; г) коркови отпадъци; д) отпадъци от дървесина, с изключение на съдържащите хологениращи органични съединения или тежки метали; е) утайки от пречиствателни станции; ж) животински субстанции. Според дефиницията на същото понятие, дадена в чл. 2, б. "б" на Директива 2001/77 (ЕО, "биомаса" означава биологично разлагаемата част от продуктите, отпадъците и остатъците от земеделска дейност (включително от растителен и от животински произход), горско стопанство и свързаните с него промишлености, както и биологично разлагаемата част от промишлените и общински отпадъци, като определението на биомаса в директивата не изключва използването на различно определение в националното законодателство, за цели различни от изложените в общностния нормативен акт (§ 9 от Преамбюла на Директивата). Анализът на цитираните разпоредби, очертаващи основните компоненти, които характеризират биомасата като възобновяем енергиен източник, обосновава заключението, че заявената от жалбоподателя дейност, подлежаща на лицензиране по реда на ЗЕ, следва да се квалифицира като производство на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник, за която се прилагат предвидените по силата на чл. 21 от ЗВАЕИБ преференциални цени. По делото няма спор, че според процесното инвестиционно предложение производството на електрическа енергия ще се реализира от чисто растително масло. Не се оспорва също, че продуктът (субстанция от студено пресована рапица) е биологически разградим. Видно от приетата от Министерския съвет Национална дългосрочна програма за насърчаване на възобновяемите енергийни източници 2005 - 2015 г., потенциалът на рапичното масло е изследван и оценен като част от потенциала на биомасата в България. Следователно като биологично разградима растителна субстанция рапичното масло притежава белезите на вид възобновяем енергиен източник по смисъла на националното и на общностното законодателство. Всъщност по делото не са налице доказателства, опровергаващи този извод. Всички събрани в административното производство и представени пред настоящата инстанция данни (становища на МИЕ, становище на Политехническия университет - Милано, горепосочената Национална дългосрочна програма за насърчаване на възобновяемите енергийни източници 2005 - 2015 г., както и Националната дългосрочна програма за насърчаване използването на биомасата за периода 2008 - 2020 г.) сочат, че са били налице предпоставките по ЗВАЕИБ за определяне на исканите от дружеството-заявител преференциални цени за продажба на електроенергия, произведена от възобновяем енергиен източник (енергия от биомаса). При това положение, като не е уважил искането и е определил други, неудовлетворяващи и нежелани от заявителя условия на лицензията, административният орган е приложил неправилно материалния закон. Съгласно чл. 170 от АПК, очертаващ доказателствената тежест в съдебния процес, административният орган трябва да установи съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му, а при обжалване на отказ за издаване на административен акт, оспорващият носи задължението да установи, че са били налице условията за издаването му. В приложената по делото административна преписка не се съдържат данни, от които да следват категорично и безпротиворечиво възприетите от административния орган правни квалификации и постановения в тази връзка правен резултат. Напротив - становището на МИЕ е в обратната насока; самата работна група на регулатора с доклада си Е-ДК-306 от 11.09.2008 г. предлага два противоположни варианта за решение по искането на жалбоподателя. По преписката липсват доказателства за компетентността на независимия консултант, чиято преценка е мотивирала административният орган при избора на властническото решение. Не е установен и начинът на привличането му, респ. липсват данни за спазена процедура по чл. 49 - 51 от АПК, ако се приеме, че същият изпълнява функциите на вещо лице в административната фаза на производството. По изложените съображения съдът намира, че оспореният акт на ДКЕВР е незаконосъобразен. Като постановен в противоречие с материалното право и при несъответствие с целта на закона, същият подлежи на отмяна на основание чл. 146, т. 4 и 5 от АПК. Преписката следва да бъде върната на административния орган за ново произнасяне по заявлението на жалбоподателя след преценка на данните в административната преписка и съобразно указанията на съда по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на спора в настоящата му фаза и съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски следва да бъде уважено, като се осъди ДКЕВР да заплати на "Еко Био Фюълс Индъстри" АД, гр. Видин, сумата от 3650 (три хиляди шестстотин и петдесет) лева, от които: 50 (петдесет) лева за внесена от дружеството държавна такса и 3600 (три хиляди и шестстотин) лева, представляваща адвокатско възнаграждение за правна защита и съдействие по адм. дело № 13444/2008 г. по описа на ВАС, съгласно фактура № 0000000003 от 17.03.2009 г. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. първо и чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,