Решение № 12479 от 13.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 9161/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Каварна, подадена чрез процесуалния представител адв. Савов, срещу Решение 213 от 11.05.2023 г., постановено по адм. дело 356/2022 г. по описа на Административен съд Добрич, с което е отменена заповед 550/20.06.2022 г. на кмета на Община Каварна и е осъдена общината да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК необоснованост и неправилност, поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно приема, че процесната постройка няма характеристиката на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от Допълнителните разпоредби /ДР/ на Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Според касатора неправилно съдът е приел също така, без да се съобрази с формалната и материалната доказателствена сила на констативния акт, че процесният обект отговаря на понятието и характеристиките на преместваем обект, както и че същият не е добре индивидуализиран. Възразява се още, че неправилно съдът не е допуснал искането на касатора за повторна съдебно-техническа експертиза, както и не е допуснал като годно доказателствено средство снимков материал и разпит на свидетел. Претендира се отмяна на съдебното решение и потвърждаване на оспорената заповед, а в условията на евентуалност връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, както и присъждане на съдебни разноски за две съдебни инстанции. Ответникът Борисов Драганов ООД, редовно призован, чрез процесуалния си представител адв. Обретенова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор, в който претендира и присъждане на разноски пред касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Борисов Драганов ООД, срещу заповед 550/20.06.2022 г. на кмета на Община Каварна, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, на жалбоподателя, в качеството му на възложител, е наредено да премахне незаконен строеж Постройка за обществено хранене с площ от около 104 кв. м., използвана като допълнителна търговска площ към заведение за обществено хранене кафе-аперитив Класик, изградена в имот с идентификатор 35064.501.9688 по кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Каварна, част от ул. Добротица пешоходна зона, публична общинска собственост. В мотивите на заповедта е посочено, че процесната постройка е разположена в близост до кафе аперитив Класик и заема около 160 кв. м. от общински имот второстепенна улица, което е в противоречие с действащия подробен устройствен план и за същата няма издадени строителни книжа. Процесният строеж е описан като постройка с площ от около 104 кв. м. и монтирана върху дървен подиум тип декинг, захранена с електричество от кафе - аперитива, наподобяваща тента, изградена от метална конструкция, която от всички страни е обшита с листи винил, горната част на които е прозрачна и наподобява прозорци, като на западната страна на постройката има двукрила врата с алуминиева дограма с метална рампа за колички, а от изтоната страна има изградено разширение към сградата, служещо за връзка с нея, и от северната страна има изградена стена от същата конструкция и материали, с която се възпрепятства ползването по предназначение на тази част от улицата. Констатирано е от административния орган също така, че в конструкцията и покрива на постройката са вградени две много големи и стари дървета от озеленяването на ул. Добротица, короните на които са над постройката, което прави невъзможно обектът да се повдигне и премести, без да се отрежат дърветата или да се разреже конструкцията на обекта. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт 6/06.06.2022 г., съставен от служители на Община Каварна. В производството пред административния съд е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която процесният обект представлява покрита тераса със застроената площ е от 89.095 кв.м., ширина от 5.15 м. и дължина от 17.30 м., както и височина на колоните по фасадите от 2.36 м. от ниво под, като покривната конструкция е от стоманени профили, образуващи пространствена конструкция, която е изпълнена на три модула и връзката на стоманените профили е със заварка и монтаж на място е осъществен между модулите около двете дървета, където връзките са с болтове, а колоните са монтирани върху металната скара на подовата настилка /дървен подиум/ и покритието е с винил. Според вещото лице предназначението на обекта е допълнителна търговска площ към заведение за обществено хранене, като той не е сграда или постройка, тъй като не е трайно прикрепен към земята, може да бъде преместен в пространството след демонтаж и монтаж на друго подходящо място. По делото е изслушана и допълнителна съдебно-техническа експертиза, съгласно която процесният обект може да се премести в пространството, без да губи своята индивидуализация, като поставянето или премахването му не променя начина на ползване на земята и подиума. Констатирано е още, че обектът е изграден от кухи квадратни профили с различни размери, като са използвани два начина на осигуряване на устойчивост и закрепване чрез болтови връзки и чрез заварка, като поставянето или премахването му от терена може да се извърши с помощта на кран и чрез разглобяване. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че макар и издадена от компетентен орган и в изискуемата писмена форма, същата е постановена в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Позовавайки се на приетата по делото първоначална съдебно-техническа експертиза, административният съд е обосновал извод, че в констативния акт и в оспорената заповед липсва точно и прецизно описание на обекта предмет на премахване. Прието е от съда още, че в административното производство не е било изяснено в достатъчна степен дали обектът представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ или преместваем обект по смисъла на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. Според съда спорният обект отговаря на понятието за преместваем обект заради неговото предназначение, тъй като служи за търговска и друга обслужваща дейност чл. 56, ал. 1, т. 2 от ЗУТ и покрива характеристиките на преместваем обект и в конструктивно отношение съгласно критериите по § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, тъй като от изготвените съдебно-технически експертизи се установява липсата на трайна конструктивна свързаност на обекта със земята и наличието на техническа възможност той да бъде преместен в пространството без нарушаване на неговата индивидуализация. Този извод се подкрепя и от останалите доказателства по делото, според които обектът е монтиран въз основа на издадено и действащо разрешение за поставяне по чл. 56 от ЗУТ, поради и което съдът приема, че като преместваем обект с оглед на начина му на изпълнение за неговото премахване е приложима процедурата по чл.57а и сл. от ЗУТ, но не и тази по чл.225а от ЗУТ. Административният съд приема също така, че изграждането на конструкциите на всички преместваеми обекти се извършва чрез строително монтажни работи на място, а дали документите във връзка със закупуването на вложените материали са запазени от жалбоподателя по никакъв начин не се отразява на характера на изграденото, както и дали процесният обект е бил захранен с електричество, тъй като като § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ позволява преместваемите обекти да бъдат свързани с техническата инфраструктура, включително да бъдат електроснабдени. По отношение на съставения констативният акт съдът приема, че неговата материална доказателствена сила е оборима при условията на пълно обратно доказване, което в случая е успешно проведено. Въз основа на това първоинстанционният съд обосновава извод, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че по вид и предназначение процесната тента е преместваем обект, а не строеж, поради което административният орган е издал една незаконосъобразна заповед за премахването на строеж, какъвто всъщност не е налице. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, възприема и споделя изводите, направени в мотивите на решението. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Правилно съдът приема, че правното основание по чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, на което е издадена оспорената заповед, е неприложимо по отношение на процесната постройка, доколкото по делото се установява, че е същата не представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а е преместваем обект. Разпоредбата на чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 от ЗУТ и § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, посочват кои обекти са преместваеми, като чл. 56 и 57 от ЗУТ разграничават преместваемите обекти с оглед тяхното предназначение, а § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ с оглед на техните конструктивни особености. В тази връзка на първо място спорният обект постройка за обществено хранене, изпълнява понятието за преместваем обект с оглед на неговото предназначение и е сред видовете обекти, изброени в посочените разпоредби, тъй като е преместваем обект за търговска дейност. На второ място законосъобразно административният съд е приел, че се касае за преместваем обект и с оглед разпоредбата на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. В тази връзка следва да се има предвид, че за определянето на обекта като преместваем или строеж следва да се съди по неговите характеристики, обусловени от естеството на използваните материали при неговото изграждане, начина на изграждане и свързването на съоръжението с терена. От приетите по делото доказателства, в това число и от заключенията на вещите лица по приетите две съдебно-технически експертизи, безспорно се установява липсата на трайна конструктивна свързаност на обекта със земята, както и наличието на възможност същият да бъде демонтиран и преместен на друго място без да губи своята индивидуализиация, т. е. той представлява преместваем обект и в конструктивно отношение. Видно от заключенията на вещите лица процесният обект е съставен от три елемента, захванати помежду чрез болтови връзки, като върху терена е положена метална скара, върху която са монтирани стоманените колони на връхната конструкция и дървения под, а покритието е с винил. И двете вещи лица са категорични, че премахването на обекта не може да промени субстанцията на терена и начина му на ползване, както и че същият може да бъде преместен в пространството след демонтаж. С оглед на това евентуалното отделяне от повърхността на процесния обект може да стане чрез разглобяване и възможност той да бъдат сглобен и ползван на друго място със същото предназначение, каквото е изискването на § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ по отношение на преместваемите обекти. Този извод не се променя и от обстоятелството, че към процесния обект е била монтирана и двукрила врати от ПВЦ дограма, за която също така няма пречка да бъде демонтирана и преместена заедно с останалите части на друго място, както и отново използвана със същото предназначение. Следва да се посочи също така, че извода за това, че се касае за преместваем обект се подкрепя и от представените доказателства за издадени през годините разрешения за поставяне на временни преместваеми постройки на основание чл. 56 от ЗУТ, касаещи именно и процесния обект. Във връзка с изложеното по вид и предназначение процесния обект не представлява строеж по смисъла § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, както и законосъобразно е приел административният съд в съответствие със събраните по делото доказателства и закона. След като от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че спорната постройка, използвана като допълнителна търговска площ към кафе аперитив, е преместваем обект, а не строеж и след като оспорената пред първоинстанционният съд заповед е издадена за премахване на незаконен строеж, а такъв не е налице, то е законосъобразен извода за материална незаконосъобразност на оспорената пред него заповед, както и за издаването й при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. При постановяване на решението не са допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. Решението е постановено след изясняване на спора от фактическа страна и при цялостна преценка на събраните по делото доказателства. Доводите и възраженията на страните са разгледани от съда, а приетите две съдебно-технически експертизи са обсъдени заедно с останалите приети по делото доказателства. Неоснователно в тази връзка е оплакването на касатора за допуснато съществено процесуално нарушение, поради отказа на съда да допусне повторна съдебно-техническа експертиза. Съгласно чл. 201 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, съдът може да възложи повторно заключение когато първоначално изготвеното не е обосновано и възниква съмнение за неговата правилност. В случая правилно административният съд е отхвърлил искането за допускане на повторна съдебно-техническа експертиза, доколкото не се установява заключението на вещото лице по втората експертиза да е необосновано и да поражда съмнения за неговата правилност. Обстоятелството, че жалбоподателят не е бил съгласен с констатациите на вещите лица не обосновава извод за необоснованост и неправилност на самото експертното заключение. Неоснователно се явява и възражението за недопускане от съда до разпит на свидетел служител на общината, който е следвало да потвърди обективираното в снимков материал за процесния обект, доколкото това обстоятелство не би могло да се установява със свидетелски показания. Неоснователно е и възражението за неприобщаване от съда на представения с молба от 11.04.2023 г. снимков материал, като в тази връзка следва да се има предвид, че същият този снимков материал, макар и не цветно копие, вече е бил приет като доказателство по делото с протоколно определение от 02.11.2022 г., като част от представената административна преписка. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд Добрич е правилно и не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила. Независимо от изхода на спора и своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за тази инстанция такива не се дължат, тъй като по делото липсват представени доказателства за договорено и изплатено адвокатско възнаграждение на адв. Обретенова за процесуално представителство пред касационната инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,