Решение № 6510 от 14.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10000/2012 г.

Решение № 6510 от 14.05.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10000/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145 и следващите, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Сторе" ЕООД, гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Цветелина Темелкова, против решение № 813 от 17.07.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, в която е установила извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Сторе" ЕООД и е наложила имуществена санкция в размер на 15 740 лв. В жалбата излага доводи, че решението е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и при несъответствие с целта на ЗЗК. Твърди, че КЗК е установила, че не е извършено нарушение по специалните състави по чл. 30, чл. 32, във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 1 и чл. 34 от ЗЗК, поради което няма основание за приложение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Излага, че с извършената реклама не е нарушена разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, поради липса на кумулативно изискуемите елементи по нея. Също така твърди, че периодът на рекламната кампания е кратък и не е повлиял на потребителите. Моли, да се отмени решението в обжалваната част. Подадена е и жалба от "Сторе" ЕООД, гр. София, подадена чрез пълномощник адв. Цветелина Темелкова, против допълнително решение № 957 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е допълнено решение № 813 от 17.07.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г. на КЗК, като е възложено на "Сторе" ЕООД да заплати на "Хиполенд" ООД, направените по производството разноски в размер на 500 лв. Излага, че решението е незаконосъобразно и с оглед акцесорния характер на решението, след отмяна на решението по същество, да бъде отменено и това решение за разноските. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Александра Кинанева оспорва жалбите като неоснователни и излага подробни доводи в писмено становище за законосъобразност на обжалваните решения. Иска да се отхвърлят жалбите и претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Хиполенд" ООД, гр. София, чрез пълномощника адв. Стефан Стефанов, в съдебно заседание и с писмено становище оспорва жалбите като неоснователни и излага доводи за законосъобразност на обжалваните решения. Заинтересованата страна - "Стор БГ" ЕООД, гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Жалбите са подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 813 от 17.07.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е установила извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Сторе" ЕООД и е наложила имуществена санкция в размер на 15 740 лв. Със същото решение КЗК е установила, че не е извършено нарушение на чл. 30, чл. 32, във връзка с чл. 33 и чл. 34 от ЗЗК от страна на "Сторе" ЕООД. С допълнително решение № 957 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е допълнено решение № 813 от 17.07.2012 г. на КЗК, като е възложено на "Сторе" ЕООД да заплати на "Хиполенд" ООД, направените по производството разноски в размер на 500 лв. КЗК е изследвала наличието на кумулативните предпоставки по основния състав на забраната за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК и въз основа на установената фактическа обстановка е приела, че жалбоподателят е използвал рекламно послание, което следва да бъде разглеждано като поведение, което противоречи на добросъвестната търговска практика по смисъла на общата забрана за нелоялна конкуренция и е некоректно спрямо останалите конкуренти, предлагащи играчки в търговската магазинна мрежа, както и създава възможност за увреждане на интересите им на този пазар. Приела е, че е осъществен съставът на чл. 29 от ЗЗК поради факта, че негативните емоции, които предизвиква рекламното послание у потребителите, могат сами по себе си да предизвикат у тях, поради емоционални подбуди, желание да се преориентират към съответния рекламиран от дружеството начин на продажба на идентичните стоки, въпреки факта, че самото рекламно послание формално не съдържа заблуждаваща информация и въпреки житейското познание на потребителите за фактическото положение. За установеното нарушение Комисията е съобразила Методиката за определяне на размера на имуществените санкции и глобите по ЗЗК, като е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства, поради което в съответствие с всеобхватния доход на дружеството е определил имуществена санкция в размер 1 % от оборота за 2011 г. в размер на 15 740 лв. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 1, чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че производството пред КЗК е инициирано по искане на "Хиполенд" ООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК срещу "Стор БГ" ЕООД, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 30, чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 1 и чл. 34 от ЗЗК и налагане на предвидените в закона имуществени санкции. По образуваното пред КЗК производство с писмо вх. № КЗК-1450 от 13.01.2012 г. "Хиполенд" ООД е уточнило, че е посочен погрешен рекламодател за претендираното нарушение, поради което с определение № 38/17.01.2012 г. Комисията за защита на конкуренцията е конституирала като ответна страна в производството "Сторе" ЕООД. КЗК е идентифицирала страните в производството и е установила, че "Хиполенд" ООД извършва стопанска дейност, свързана с разпространение на детски играчки във верига детски хипермаркети "Хиполенд" от 2006 г. до настоящия момент, които закупува от доставчици - производители и вносители на световни марки "Феликс Тойс" ООД, "ЕОН Ентъртейнмънт" АД, "Национални дистрибутори" ЕООД, "Симба Тойс България" ЕООД, Смарт, Авенди, Комсед и др. В магазините играчките се предлагат опаковани с фабрична опаковка и етикет, съдържат инструкции на български език, предварително поставени от доставчика или производителя. Установено е, че "Сторе" ЕООД извършва стопанска дейност, свързана с онлайн търговия (електронен магазин www.store.bg) на книги, филми, музика, пъзели, в това число и детски играчки, закупени от доставчици - производители и вносители на световни марки "Фейси Тойс България" ЕООД, "Диала" ЕООД, "Едеа Груп" ЕООД, "Ем Би Джи Тойс" ЕООД "Авенди" ООД, "Марсел Тойс" ЕООД, "ЕОН Ентъртейнмънт" АД и др. Повод за производството е излъчван от 2.12.2011 г. в национален ефир рекламен клип на store. bg. в каналите на "Нова Броудкастинг Груп" АД, в телевизиите "Нова телевизия", "Диема", "Кино нова", "Диема фемили", "Discovery Channel" и "TLC". По Протокол № 21/22.02.2012 г. на работния екип на КЗК е установено, че "Хиполенд" ООД е приложило към искането си за твърдяно нарушение на електронен носител рекламен спот на store. bg с визуално и текстово съдържание подробно описано и визуално представено в т. 12 от фактическата част на оспореното решение. В рекламното послание са показани шест различни играчки, след което кадърът се фокусира върху пластмасова детска игра с интерактивен бутон, едновременно с изговарянето на "Замисляли ли сте се колко и какви хора са натискали този бутон", съпроводено с натискане на бутона в кадър (Снимка № 1 и № 2). В клипа се изговаря "Когато купувате играчка от обикновен магазин, тя може да е пипана от стотици хора и заразена с множество гъбички, вируси и бактерии", съпроводено с кадър, в който се показват части от играчките, с изписването на надписи "Гъбички", "Бактерии", "Вируси" (Снимка № 3). Последвано е от нов кадър от страница на интернет сайт, със снимки на играчки (Снимка № 4) и изговаряне на "когато поръчвате от store.bg", отговорът е - Вие ще сте първите". Накрая на посланието се появява и надпис "STORE.BG Най големия интернет магазин в България" с изговарянето на "STORE.BG за да бъде новата играчка на вашето дете чиста и наистина нова"- (Снимка № 5). По Протокол № 22/22.02.2012 г. на работния екип на КЗК е установено към 22.02.2012 г. на заглавната страница в рекламно каре на интернет сайт store.bg, е поместен текст: "За да бъде вашата играчка чиста и наистина нова? Замисляли ли сте се колко и какви хора са пипали играчката на вашето дете? Когато купувате играчка от обикновен магазин, тя може да е пипана от стотици хора, а лекото замърсяване "което има" - всъщност да съдържа колонии на заразни гъбички, вируси и бактерии? Когато купувате играчки от store.bg, играчката на вашето дете е само негова!" Установено е от КЗК, че рекламният клип по телевизията е излъчван в продължение на 14 дни от 2.12.2011 г. до 16.12.2011 г., а рекламният надпис на заглавната страница на сайта на дружеството - www.store.bg присъствал до 22.02.2012 г. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е приела от правна страна, че с извършената реклама не са допуснати нарушения на специалните състави на нелоялна конкуренция по чл. 30, чл. 32, във връзка с чл. 33, чл. 34 от ЗЗК, но е осъществен общия състав на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, поради и което е наложена имуществена санкция. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на материалноправни разпоредби по ЗЗК. При извършения правен анализ законосъобразно е установено от КЗК наличие на кумулативно посочените в чл. 29 от ЗЗК елементи на основния състав на забраната за нелоялна конкуренция, а именно: наличие на стопанска дейност; отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че не са налице предпоставките на основния състав по чл. 29 от ЗЗК за нелоялна конкуренция. Правилен е изводът на КЗК, че дружествата "Хиполенд" ООД и "Сторе" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, след като са регистрирани по Търговския закон като юридически лица и се намират в конкуренти отношения помежду си на съответния продуктов пазар - разпространение на детски играчки на територията на страната, предвид на което е налице основната предпоставка от състава на нарушението. Неоснователни са доводите, че не е бил посочен изрично в твърдението за нарушение от "Хиполенд" ООД чл. 29 от ЗЗК. В искането на "Хиполенд" ООД в съответствие с чл. 94, ал. 2, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК са описани обстоятелствата, на които се основава искането и твърдяното нарушение на лоялната конкуренция. Правилно КЗК след извършено проучване в изпълнение на възложените й правомощия по чл. 8 от ЗЗК е квалифицирала твърдяното нарушение по основния състав за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК като е съобразила установените фактически обстоятелства относно излъчената реклама и отправеното рекламно послание, както и след като не е установила нарушение на специалните състави по чл. 30, чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 2, т. 1 и чл. 34 от ЗЗК. Обосновани са изводите на КЗК, че излъченото рекламно послание използва общоизвестен факт - съществуването на опасни болестотворните патогени (гъбички, бактерии и вируси), които могат да се пренасят чрез детските играчки, но и че посланието съдържа и цели постигането на силно негативно емоционално въздействие върху потребителите, като недобросъвестно експлоатира и цели да извлече преимущества за собствената си търговска дейност - онлайн търговия. Обоснован е извода, че с конкретната реклама се насочва вниманието на потребителите върху недостатъците и опасностите при продажбата на детски играчки в търговските обекти, а от друга страна се посочат предимствата на онлайн продажбите, без да е доказано и гарантирано, че при този вид търговия не е налице същия риск от заразяване. Действително с рекламното послание - "Когато купувате играчка от обикновен магазин, тя може да е пипана от стотици хора и заразена с гъбички, вируси и бактерии" се търси внушение у потребителите чрез насаждане на страх и манипулиране на информацията, че играчките, закупени от обикновен магазин, по-скоро или по- вероятно са заразени с вируси, гъбички и бактерии, а от друга страна се представят предимствата на онлайн търговията - "STORE. BG Най големия интернет магазин в България", "STORE. BG за да бъде новата играчка на вашето дете чиста и наистина нова", без да има гаранция, че при тази търговия няма риск от зараза. Извършеното действие с рекламното послание представлява недобросъвестно поведение, противоречащо на добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК относно правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и нарушава добрите нрави. В конкретния случай е проведена негативна рекламна кампания от жалбоподателя, насочена към посочване на недостатъци и опасност при осъществяване на продажба на детски играчки в обикновените магазини, чрез насаждане на страх и манипулиране на информацията, а от друга страна се внушават предимствата на онлайн търговията. Представянето на онлайн търговията чрез дискредитиране на традиционната и обичайна търговия в магазините, съставлява некоректно поведение и обуславя наличие на предпоставката - действие противоречащо на добросъвестната търговска практика. На следващо място рекламното действие е в състояние реално да предизвика у потребители негативно отношение към обичайната търговия на детски играчки в магазините и да мотивира желание да се насочат към рекламирания начин на онлайн продажба на идентични стоки, поради и което създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в случая на "Хиполенд" ООД. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност, поради неточно определяне на периода на рекламната кампания. Във фактическата част КЗК подробно е установила, началото на излъчване на рекламното послание - 2.12.2011 г. по телевизионните канали в продължение на 14 дни, както и че е продължило до 22.02.2012 г. на сайта на жалбоподателя, което изрично е констатирано по протокол на КЗК от 22.02.2012 г. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че КЗК при обективно установени фактически обстоятелства, в съответствие с материалноправната разпоредба на чл. 29 от ЗЗК, е направила извод, че са налице предпоставките от състава на нарушението за нелоялна конкуренция. В тази връзка с решението е определена имуществената санкция за нарушение на чл. 29 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на 15 740 лв., представляваща 1 % от общия оборот на дружеството за 2011 г. в размер на 1 574 000 лева. КЗК правилно е определила имуществената санкция в съответствие с изискванията в съответствие с Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330 от 17.03.2011 г., относно тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. В случая КЗК е наложила имуществена санкция за леко нарушение - 1 % от оборота на дружеството, който размер е в минимална степен при допустим максимален размер - 10 %. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение № 813 от 17.07.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г., като неоснователно следва да бъде отхвърлено. По подадена жалба от "Сторе" ЕООД против допълнително решение № 957 от 14.09.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е допълнено решение № 813 от 17.07.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г. на КЗК и е възложено на "Сторе" ЕООД да заплати на "Хиполенд" ООД, направените по производството разноски в размер на 500 лв., с оглед акцесорния характер на решението относно разноските, предвид отхвърляне на жалбата срещу решение № 813 от 17.07.2012 г. по преписка № КЗК-1450/2011 г., следва да бъде отхвърлена жалбата и против решение № 957 от 14.09.2012 г., с което КЗК с оглед изход на спора по същество, законосъобразно е възложила разноските по делото на страната, за която е установено извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК. С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на КЗК, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. При този изход на процеса с оглед направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна "Хиполенд " ООД, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК, следва да бъдат присъдени направените разноски по делото в размер на 1500,00 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 19.03.2013 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,