Решение № 15708 от 19.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3472/2018 г.

Решение № 15708 от 19.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3472/2018 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Сдружение "Асоциация Свободен Енергиен пазар" (АСЕП, Сдружението), представлявано от председателя С. Кадиева, чрез пълномощника адв. Н. Кискинов, против решение № 8093 от 28.12.2017 г., постановено по адм. дело № 3136/2017 г. на Административен съд - София-град (АССГ), Второ отделение, 29 състав, с което е отхвърлена жалбата на Сдружението против решение № 2 от 06.03.2017 г., на изпълнителния директор на "Български енергиен холдинг" ЕАД ("БЕХ" ЕАД), с което е отказан достъп до обществена информация. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебното решение поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се приетото от съда, че исканата информация няма характер на обществена информация, като се сочи, че същата е свързана с борсовия пазар на електрическа енергия и нормалното му функциониране, което е относимо към обществеността и обществения живот в Република България и ще даде възможност гражданите да си съставят мнение за дейността на задължения по закон субект, какъвто е "БЕХ" ЕАД и дъщерните му дружества - маркет-мейкъри, чиито договори с оператора на борсовия пазар на електрическа енергия са предмет на искането. Независимо, че три от дружествата - маркет-мейкъри не са дали съгласие за предоставяне на исканата информация, а и дори да се приеме, че е налице техен интерес, който може да бъде засегнат, каквито мотиви в отказът за предоставяне на обществена информация няма, то е налице надделяващ обществен интерес, поради което следва да бъде осигурен искания достъп. Такъв се дължи поне по отношение дружеството "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, което е дало съгласие за предоставяне на исканата информация. Иска се отмяна на съдебното решение и касационната инстанция да се произнесе като укаже на "БЕХ" ЕАД да предостави достъп до исканата информация. Не се претендират разноски за касационното производство. Ответникът - изпълнителният директор на "Български енергиен холдинг" ЕАД, в писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Куртева, оспорва касационната жалба, счита същата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Развити са доводи, че правилно АССГ е приел, че исканата информация не е обществена по своя характер, а касае търговската дейност на част от участниците на енергийния пазар, съответно няма място и за преценка налице ли е надделяващ обществен интерес. Иска се оспореното съдебно решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Не се претендират разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на Пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на контрол за законосъобразност пред състава на АССГ е решение № 2 от 06.03.2017 г., на изпълнителния директор на "Български енергиен холдинг" ЕАД, с което на основание чл. 37, ал. 1, т. 2 от Закона за достъп до обществена информация (ЗДОИ) е отказан достъп до обществена информация, искана със заявление от настоящия касатор. Първоинстанционният съд е събрал релевантните за спора доказателства и вярно и точно е установил фактите по спора, като по фактическите му установявания не се спори понастоящем. Съдът е приел за установено, че административното производство е започвало по заявление с рег. № 01-0198/03.02.2017 г., подадено от АСЕП, с което жалбоподателя е поискал достъп до обществена информация, описана като копия от договорите с маркет-мейкърите, осигуряващи ликвидност на борсовия пазар - дъщерните на БЕХ дружества "Национална електрическа компания" ЕАД ("НЕК" ЕАД), "АЕЦ Козлодуй" ЕАД (АЕЦ) и "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД. На основание чл. 31, ал. 1 от ЗДОИ адресатът на заявлението за достъп е изпратил до цитираните дружества, както и до "Българска независима енергийна борса" ЕАД ("БНЕБ") ЕАД писма, с които е поискал съгласие за предоставяне на информацията. Видно от приложените в преписката писма с рег. № 01-0198/3 от 21.02.2017 г. от "БНЕБ" ЕАД, рег. № 01-0198/4 от 22.08.2017 г. от "НЕК" ЕАД и рег. № 01-0320 от 27.02.2017 г. от АЕЦ е изразено изрично писмено несъгласие за предоставяне на същата. С писмо с рег. 01-0198/5 от 23.02.2017 г. от "ТЕЦ Марица Изток 2" е изразено съгласие за предоставяне на договора, с изключение на Приложението към него. Съдът е приел, с оглед данните по преписката, че исканата информация представлява един договор, по който страни са четирите посочени дружества. Видно от решението, оспореният отказ е издаден на основание чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗДОИ, като в него е посочено, че "БЕХ" ЕАД е публичноправна организация и задължен субект по определението на чл. 3, ал. 2, т. 1 във вр. с § 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗДОИ, като исканата информация се отнася до трети лица и тъй като три от дружествата - страни по договора са изразили изрично несъгласие за предоставянето й, информацията не може да бъде предоставена в обем и по начин, който да не засяга техните интереси. В оспореното решение е прието също така, че в случая не е налице надделяващ обществен интерес, тъй като съгласно § 1, т. 6 от ДР на ЗДОИ, надделяващ обществен интерес е налице, когато чрез исканата информация се цели разкриване на корупция и на злоупотреба с власт, повишаване на прозрачността и отчетността на задължените субекти по чл. 3 от ЗДОИ, докато в случая не са обосновани от заявителя подобни обстоятелства. При тези данни от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че търсената информация няма характер на обществена. Същата се търси, не за да бъде дадена възможност на сдружението да си състави мнение за дейността на БЕХ, а има за цел, както е посочено в заявлението, заявителят да се снабди с информация, представляваща за него икономически, търговски интерес, във връзка с драстично намаленото предлагане на електроенергия, стартирало на 09.01.2017 г. с ден на доставка 10.01.2017 г., от което пазарните участници са понесли значителни загуби и пропуснати ползи. Намаленото предлагане е довело до екстремно увеличаване на пазарната цена на електроенергията в часовете с пиково потребление, като единствено последвалото спиране на износа от България е позволило удържане на борсовите цени. Има данни за пренасочване на недоставените количества на борсовия пазар към регулирания сегмент, което е непазарна мярка. С оглед посоченото в заявлението, исканите копия от договори с маркет – мейкърите не съдържат обществена информация, по определението на чл. 2, ал. 1 от ЗДОИ, съответно не подлежи на преценка наличието на надделяващ обществен интерес. Съдът е посочил, че възможните пазарни злоупотреби подлежат на изследване от органите, разполагащи с правомощията за това, а евентуално причинените вреди се доказват и обезщетяват по общия исков ред. Освен това, както е посочено в мотивите на оспорения отказ, доколкото договорът е един между четирите дружества, несъгласието на три от тях само по себе си е пречка за предоставяне на договора, тъй като неминуемо би засегнало интересите на всички дружества. По тези съображения, индивидуалният административен акт е приет за законосъобразен и жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е неправилно поради необоснованост на изводите на съда и неправилно приложение на материалния закон. Не може да бъде споделен изводът на съда, че търсената с подаденото заявление информация няма характер на обществена информация по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗДОИ. Нормата на чл. 2, ал. 1 от ЗДОИ съдържа два елемента във фактическия си състав, наличието на които определя информацията като обществена. На първо място, исканата информацията да е свързана с обществения живот и на второ, да дава възможност на гражданите да си съставят мнение относно дейността на задължените по закон субекти. В случая са налице и двата елемента от фактическия състав на нормата и исканата информация е обществена. Впрочем, задълженият субект, в оспорения акт не е отрекъл качеството на обществена на търсената информация. Напротив, признато е и качеството на "БЕХ" ЕАД на задължен субект, като основанията за отказ са търсени в нормата на чл. 37 от ЗДОИ, а не поради това, че информацията, която е поискана със заявлението, не е обществена. Подобна защитна позиция се поддържа едва в отговора на касационната жалба, чрез довода за правилност на изводите на съда за липса на обществен характер на търсената информация. С процесното заявление е поискано представянето на договорите, сключени с маркет - мейкърите, осигуряващи ликвидност на борсовия пазар на електрическа енергия. Обществените отношения, свързани с осъществяването на дейностите по производство, внос и износ, пренос, разпределение на електрическа енергия, търговия с електрическа енергия и други, са предмет на регулиране със Закона за енергетиката (ЗЕ), по аргумент от чл. 1 от ЗЕ. В чл. 2, ал. 1 от ЗЕ са разписани седем основни цели на този закон, сред които първите три са за създаване на предпоставки за: 1. качествено и сигурно задоволяване на потребностите на обществото от електрическа и топлинна енергия и природен газ; т. 2 енергийно развитие и енергийна сигурност на страната при ефективно използване на енергията и енергийните ресурси; 3. създаване и развитие на конкурентен и финансово стабилен енергиен пазар; Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗЕ производството, вносът, износът, преносът, разпределението и търговията с електрическа и топлинна енергия, както и останалите изброени енергийни източници, се извършват при гарантиране на живота и здравето на гражданите, собствеността, околната среда, сигурността на доставките, интересите на потребителите и националните интереси. При така разписаните предмет на регулиране и цели на ЗЕ, въпросите, свързани с търговията с електрическа енергия, в частност въпросите, свързани с осигуряване на ликвидност на борсовия пазар на електроенергия, предмет на производството, са несъмнено относими към обществото и обществения живот. В последните години, на базата на съответната законова регламентация, обхватът на свободния пазар на електрическа енергия е значително разширен, като дори превишава дела на регулирания пазар, като се осъществява чрез предвидените законови инструменти, основен от които е регламентирания в закона борсов пазар. Регулаторният орган, предвиден в ЗЕ - Комисията за енергийно и водно регулиране, в изпълнение на дадените й с чл. 21, т. 9 от ЗЕ правомощия и на основание законовата делегация на чл. 91, ал. 2 от ЗЕ е приела Правила за търговия с електрическа енергия (Правилата), които регламентират структурата на пазара на електрическа енергия, условията за участие, правилата за сключване на сделки за електрическа енергия по регулирани и свободни цени, сделките на борсовия пазар и други, в това число и обмена на информация. Търсената в случая информация като относима към борсовия пазар е несъмнено свързана с обществения живот. От същата гражданите могат да си съставят мнение за дейността на "БЕХ" ЕАД, както и на дъщерните й дружества, от които "Българска независима енергийна борса" ЕАД е дружеството притежател на лиценз за организиране на борсовия пазар на електрическа енергия (§ 1, т. 10, във вр. с чл. 39, ал. 1, т. 6 и чл. 43, ал. 1, т. 2 от ЗЕ), съгласно решение на КЕВР от 2014 г. Именно за един от трите сегмента (§ 1, т. 11 от ДР на Правилата) на борсовия пазар - "ден напред", "в рамките на деня" и "централизиран пазар за покупко-продажба", а именно за сегмента "ден напред" (вж. легалната дефиниция на § 1, т. 52 от ЗЕ), е исканата информация, която е обществена по своя характер, като свързана с осигуряването на ликвидността на този сегмент, съответно със сигурността на доставките, интересите на потребителите и на обществото като цяло. Договорите на оператора на борсовия пазар с дружествата, наречени маркет - мейкъри - договори по смисъла на чл. 11, т. 12 от Правилата, са свързани с поемане на отговорност за осигуряване на ликвидността на борсовия пазар на електрическа енергия при условията на сключения договор, при които търговският участник, изпълняващ функциите на маркет - мейкър с подписването на договора, приема условията и е длъжен да ги спазва, съгласно чл. 35, ал. 8 и 9 от Правилата, т. е. информацията в договорите относно поетите задължения за осигуряване на ликвидност на сегмента на борсовия пазар е обществена информация и чрез нея гражданите могат да си създадат мнение както за поетите задължения, така и за тяхното изпълнение - да си съставят мнение за дейността на задължения по ЗДОИ субект. В тази връзка следва да се посочи, че не само "БЕХ" ЕАД е задължен субект по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 1, във вр. с § 1, т. 4, б. "б" от ДР на ЗДОИ, по което няма спор между страните, задължени субекти са и дъщерните му дружества - "БНЕБ" ЕАД, като оператор на борсовия пазар и маркет - мейкърите "НЕК" ЕАД, "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, които също имат качеството на публичноправна организация по смисъла на § 1, т. 4, б. "б" от ДР на ЗДОИ. По тези съображения не намира опора в нормативната уредба изводът на съда, че търсената информация няма характер на обществена информация. Не може да се възприеме и възражението в отговора на касационната жалба, че само отношенията на регулирания енергиен пазар, който снабдява крайните потребители са свързани с обществения живот, съответно искането не касае обществеността, а търговската дейност на част от участниците на енергийния пазар. В ЗЕ и Правилата не е прокарано подобно разграничение. И в двата случая на търговия с електрическа енергия - на свободния и регулирания пазар на електрическа енергия става думи за обществения живот в страната. Неподкрепен от доказателства е и изводът на съда, че в случая става дума за един общ договор, чието предоставяне се иска. Договорите с маркет - мейкърите, такива по смисъла на чл. 22, ал. 1 от Правилата се сключват между оператора на борсовия пазар - "БНЕБ" ЕАД и търговските участници - "НЕК" ЕАД, "АЕЦ Козлодуй" ЕАД и "ТЕЦ Марица Изток 2" ЕАД, като дружествата поемат различни задължения. Съгласно чл. 22, ал. 2 от Правилата, договорът се сключва между оператора от една страна и един или няколко маркет - мейкъра от друга. В случая липсват каквито и да са доказателства дали сключените договори с маркет - мейкърите са отделни за всяко дружество или действително става дума за един общ договор. Независимо дали договорите са отделни или е един общ, това не променя характера на търсената информация като обществена, доколкото касае обществено значимите права и задължения на маркет - мейкъра, във връзка с изпълнение на задълженията му за осигуряване на ликвидността на борсовия пазар. Задълженият субект е провел процедурата по чл. 31 от ЗДОИ, като е приел, че исканата информация касае интересите на трети лица, поради което е изискал от същите даването на писмено съгласие за предоставянето й. От посоченото още веднъж става ясно, че административният орган е считал търсената информация за обществена, в противовес на приетото от съда. При изричния отказ на три от запитаните четири дружества да дадат информация за сключените договори, задълженият субект е следвало да идентифицира интереса на дружествата, който може да бъде засегнат, доколкото изричният отказ на третите лица не е достатъчно основание за постановяване на решение за отказ за предоставяне на исканата информация. Задълженият субект се е позовал на разпоредбата на чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗДОИ, но не е изследвал изискуемите предпоставки за постановяване на отказ - налице ли са и какви интереси биха били засегнати на третото лице дало изричен отказ за предоставяне на исканата информация, както и дали дори и да са налице горните две предпоставки, отказът за предоставяне на информация от третото лице може да бъде преодолян при наличието на надделяващ обществен интерес, по смисъла на § 1, т. 6 от ДР на ЗДОИ. Доколкото, първоинстанционният съд е приел, че не следва да се обсъжда наличието или липсата на надделяващ обществен интерес, поради това, че исканата информация не е обществена, не е констатирал посоченото нарушение на ЗДОИ в оспорения административен акт, както и не е изложил и мотиви относно наличието или липсата на надделяващ обществен интерес, с което е постановил необосновано и незаконосъобразно решение. Същото следва да бъде отменено, поради неправилното приложение на закона, като вместо него следва да бъде постановено друго, с което се отмени оспорения отказ за предоставяне на исканата информация като постановен при неправилно приложение на материалния закон и преписката се върне на задължения субект за ново произнасяне. При същото, административният орган следва да прецени какви интереси на третите лица биха били засегнати от предоставянето на информацията, като в този случай следва да съобрази може ли да бъде предоставен частичен достъп, съответно прецени ограниченията по чл. 13, чл. 17, както и основанията по чл. 37, както и дали в тези случаи не е налице надделяващ обществен интерес. В тази връзка следва да се посочи, че възражението на задължения субект, че заявителят следва да посочи факти и да мотивира наличието на надделяващ обществен интерес не съответства на изискванията на ЗДОИ. Задължението за излагане на мотиви за липса/наличие на надделяващ обществен интерес тежи върху административния орган, в който смисъла е и трайната и непротиворечива практика на ВАС. При произнасянето си задълженият субект следва да съобрази и нормите на § 1, т. 6 от ДР на ЗДОИ, дефиниращ кога е налице надделяващ обществен интерес, както и нормата на § 1, т. 5 от ДР на ЗДОИ, относно преценката за съдържащата се в исканите договори информация и дали същата не съдържа производствена или търговска тайна, съответно може ли да бъде оборена въведената в текста оборима презумпция за наличие на надделяващ обществен интерес в посочените хипотези. За всички тези обстоятелства следва да бъдат изложени убедителни мотиви. Разноски не се претендират и не следва да бъдат присъждани. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, състав на Пето отделение,