Решение № 641 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6548/2018 г.

Решение № 641 от 15.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6548/2018 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 377/17.01.2018 г. по адм. дело № 6434 по описа за 2017 г. на Административен съд С.-град, с което е отменено негово Решение № РД-02-36-449/25.05.2017 г. за налагане на община К. на финансова корекция в размер на 5 % от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по всички договори, сключени в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект "Укрепване на капацитета на община К. за следващия програмен период 2014-2020 г. " по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 1 от АПК. Твърди, че съдът неправилно е достигнал до извод за неспазване на формата и административнопроизводствените правила при издаване на акта за финансова корекция. По приложението на материалния закон обосновава изпълнението на състава на процесните нередности и правилната им правна квалификация. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество чрез отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – община К. изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение е отменено изцяло Решение № РД-02-36-449/25.05.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за налагане на община К. на финансова корекция в размер на 5 % от всички реално извършени и допустими за верифициране разходи по следните договори: договор от 22.07.2014 г. с "ЛЕСС" ЕООД; договор от 21.07.2014 г. с ДЗЗД "ДАКСО ПРОЕКТ"; договор от 05.08.2014 г. с "ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ" ООД; договор от 05.08.2014 г. с "ПРОДЖЕКТ ПЛАНИНГ ЕНД МЕНИДЖМЪНТ" ООД; договор от 25.07.2014 г. с ДЗЗД "УРБАН - КОНСУЛТИНГ ГРУП"; договор от 28.07.2014 г. с "ПЕЦИНСКИ" ЕООД; договор от 31.07.2014 г. с "ТИЛЕВ АРХИТЕКТИ" ООД и договор от 25.07.2014 г. с ДЗЗД "УРБАН - КОНСУЛТИНГ ГРУП". Процесните договори са сключени в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изработване на работни инвестиционни проекти по обособени позиции на обектите, включени в проект "Укрепване на капацитета на община К. за следващия програмен период 2014-2020 г. " по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. Всеки от договорите е за изпълнение на отделна обособена позиция, които са общо осем на брой за конкретната обществена поръчка.

Актът за финансова корекция е издаден за констатирани нередности по т. 3 и 4 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост Наредбата), както следва:

1. по т. 3 - за нарушение на чл. 64, ал. 3, предл. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.); и чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО – недостатъчен срок за получаване на оферти. Определен е процентен показател от 2 %.

1. Нередност по т. 4 – за нарушение на чл. 64, ал. 3, предл. 2 от ЗОП (отм.); и чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО - недостатъчен срок за получаване на документацията за обществената поръчка. Определен е процентен показател от 5 %.

Административният съд е отменил акта за финансова корекция поради наличие на основанията за незаконосъобразност по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК. Решаващите мотиви на съда са, че поради допуснати несъответствия при изписване на определени дати в обстоятелствената част на акта не може да се установи истинската фактическа обстановка относно релевантните за извършването на нарушенията по ЗОП дати, което се приравнява на пълна липса на фактически основания – отменително основание по чл. 146, т. 2 от АПК. Съдът е приел също така, че актът не е мотивиран - отменително основание по чл. 146, т. 3 от АПК, както и че е материално незаконосъобразен в частта относно размера на основата на финансовата корекция поради включването на средствата национално съфинансиране - отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.

Неправилна е преценката на съда за допуснати нарушения на формата на административния акт и административнопроизводствените правила при издаването му, които са до такава степен съществени, че опорочават неговата законосъобразност. Действително датата на подаване на обявлението за обществената поръчка по електронен път е правнозначима за решаване на спора, тъй като съобразно нея се изчислява дали продължителността на процесните срокове е достатъчна, а в обстоятелствената част на административния акт са посочени няколко различни дати на подаване на обявлението. Но от представените по делото доказателства (самото обявление и формулярите, попълнени от УО при осъществения последващ контрол на обществената поръчка) се установява безспорно, че обявлението за процесната поръчка е изпратено по електронен път на 21.02.2014 г. и относно тази дата страните не спорят. Същата дата е посочена изрично в административния акт като начален момент за изчисляване на сроковете – л. 11 от решението, посочена е и във възраженията на бенефициера, направени в хода на административното производство. При проверка на изчисленията на административния орган също се установява, че именно тази дата е била използвана при констатацията, че срокът за получаване на оферти незаконосъобразно е бил съкратен от ЗЗ на 31 дни. Видно от съдържанието на обявлението срокът за получаване на документацията е 17.03.2014 г., а срокът за получаване на оферти или заявления за участие – 24.03.2014 г. Последният срок, изчислен от деня, следващ датата на изпращане на обявлението - 21.02.2014 г., е с продължителност точно от 31 дни.

Следователно установените от съда грешки при изписване на горната дата са технически и не са опорочили издаването на акта. Още повече тези грешки касаят факт, по който страните не спорят. Спорни въпроси по делото да били дали е осигурен пълен достъп до документацията за обществената поръчка и дали срокът за предоставяне на този достъп е бил достатъчен като обща продължителност, а не от коя дата е започнал да тече.

След като спорът е изяснен от фактическа страна и страните не спорят по фактите, а по приложението на правото, то настоящата инстанция следва да го реши по същество.

Съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП (отм.); срокът за получаване на оферти в случаите на чл. 14, ал. 3 от ЗОП е 40 календарни дни, който може да бъде съкратен в изрично предвидени от закона хипотези. В конкретния случай възложителят е съкратил срока на основание чл. 64, ал. 3 от ЗОП (отм.); , който предвижда обявлението да бъде изпратено по електронен път, както и до документацията да бъде осигурен пълен достъп по електронен път. Обявлението за поръчката е изпратено по електронен път на 21.02.2014 г., в обявлението са определени срок за получаване на документацията – 17.03.2014 г. и срок за получаване на офертите - 24.03.2014 г., т. е. срокът за получаване на офертите е 31 дни. В обявлението е посочено, че цената на документацията за участие е 20 лева, като е отразено, че от датата на публикуване в електронния регистър на Агенцията за обществените поръчки ще бъде предоставен достъп до документацията за участие в процедурата в профила на купувача на електронната страница на община К. - рубрика "Профил на купувача" и е изписан конкретният електронен адрес. В документацията за обществената поръчка изрично е посочено в раздел VII "Съдържание на офертата", т. 7.1.15, че завереното копие на документ от закупена документация за участие в обществената поръчка е част от документите за подбор. Така установените факти по никакъв начин не обезпечават предписания от закона пълен достъп по електронен път до документацията, тъй като е поставено условие за получаване на документацията срещу представяне на документ за платена цена на документацията, копие на този документ е изискуемо и при комплектоване на документите за подбор. Въвеждането на изискване за закупуване на документацията и съответно срок за закупуване, както и на изискване към съдържанието на офертата да включва копие от документа за закупена документация, лишава потенциалните участници от възможност да се ползват реално от електронния достъп до документацията и да подготвят оферти. Следователно административният орган е достигнал до правилен извод, че не е осигурен пълен достъп по електронен път до документацията и не са изпълнени предпоставките на чл. 64, ал. 3, пр. 2 от ЗОП за допълнително намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни (40-7-5), а само със 7 дни (40-7=ЗЗ). Т. е. в случая срокът за получаване на оферти е следвало да бъде ЗЗ дни, а не 31 дни, както е сторено от бенефициера. Соченото от административния орган нарушение на приложимата правна норма от националното законодателство е налице. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от новата Наредба. Останалите елементи от състава на нередността също са налице. Констатираната нередност обосновава необходимостта от налагане на финансова корекция, доколкото не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Предвид естеството на констатираното нарушение не е възможно да се определи неговото точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод. Размерът на процентния показател от 2 % е изчислен при спазване на правилото за пропорционалност на размера на корекцията по отношение на продължителността на периода, за който е установено, че е ограничено получаването на офертите, а именно 2/ЗЗ, като първата стойност е броят на дните, с които срокът е бил съкратен незаконосъобразно. По изложените съображения актът за финансова корекция в частта му на нередността по т. 3 е законосъобразен и като го отменил в тази част съдът е постановил неправилно решение поради неправилно приложение на материалния закон. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата.

За втората констатирана нередност ръководителят на УО е приел, че потенциалните участници не са имали пълен достъп до документацията за обществената поръчка. Като нарушени са посочени същите разпоредби като при първата нередност – чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО и чл. 64, ал. 3, предл. 2 от ЗОП. Нередността е квалифицирана по т. 4 "Недостатъчен срок за получаване на документацията", за което е определена финансова корекция в размер на 5 на сто от размера на разходите по сключените договори за осемте обособени позиции.

В тази част административният акт правилно е отменен с обжалваното решение, но касационната инстанция не споделя мотивите на първоинстанционния съд. В тази част административният акт е незаконосъобразен поради нарушение на материалния закон. Редакцията на Закона за обществените поръчки към датата на обявяване на процедурата не съдържа разпоредба, която да определя кой срок за достъп до документацията е достатъчен и кой не е, включително такава регламентация не представлява и сочената като нарушена разпоредба на чл. 64, ал. 3, предл. 2 от ЗОП. Законът регламентира единствено точната продължителност на сроковете за достъп до документацията - чл. 28, ал. 6 ЗОП. Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на Закона за обществените поръчки с т. 4 на приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, а после и с т. 4 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от новата Наредба. В графа четвърта от Приложението към чл. 2, ал. 1 от новата Наредба са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията.

На следващо място, административният орган неправилно е извел констатацията си за нередността по т. 4 от чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО, който всъщност касае намалението на срока за получаване на оферти. Незаконосъобразният срок за получаване на оферти не води автоматично до незаконосъобразност на определения от възложителя срок за закупуване на документация. Отделно от това, дори да беше дадена правилна квалификация на нарушението по директива, предвид липсата на национална уредба, то актът отново щеше да е материално незаконосъобразен. Съгласно чл. 288 ДФЕС, директивите са актове, обвързващи държавите-членки, до които са адресирани, което не изключва възможността засегнатите лица да се позовават на тях за защита на своите права, основавайки се на директния ефект на визираните норми в случаите, в които страна-членка не е транспонирала директивата или я е транспонирала непълно или некоректно, както и с оглед искане за съобразено с тях тълкуване на националното законодателство. Не може обаче норма на директива да поражда задължения за засегнатите лица, ако не е транспонирана или е транспонирана неправилно, а единствено права. Непълното или неправилно транспониране на определени разпоредби от директивата, изключва възможността съответният държавен орган (в случая ръководителят на управляващия орган) да се позове на директния им ефект за произтичащи от тях задължения. В противен случай би се допуснало държава-членка да се възползва от собственото си неизпълнение на съюзното право.

Следователно актът в тази част е издаден, без да е доказан първият елемент от фактическия състав на финансовата корекция – извършено нарушение на приложимото право. Налице е неправилно приложение на материалния закон – отменително основание по чл. 146, т. 4 от АПК и съдебното решение за отмяната на акта в тази част е правилно като краен резултат. Предвид това, че за втората нередност е определен по-висок размер на процентния показател – 5 % и той е послужил при определяне на окончателния размер на финансовата корекция, но тази нередност е констатирана незаконосъобразно, то административният акт е следвало да бъде отменен само за горницата над 2 %. Следователно решението следва да бъде отменено в частта, с която е отменен административният акт относно процентния показател за стойността до 2 % включително и вместо него да бъде постановено друго за отхвърляне на жалбата в тази част.

Правилни са обаче изводите на административния съд за допуснато нарушение на материалния закон при определяне на основата на финансовата корекция. В случая основата, върху която органът е определил финансовата корекция, е сбор от стойността на договорите за възлагане на обществена поръчка по осем обособени позиции. Така определената основа не съответства на специалния закон. Видно от чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове и това е видно и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.

От доказателствата по делото е безспорно, че проектът е финансиран 85 % от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове и 15 % национално съфинансиране. Следователно основата за определяне на финансовата корекция е не стойността на съответния договор, а 85 % от стойността на допустимите разходи по съответния договор. Тези съображения обаче не обосновават пълна отмяна на акта, а единствено неговото изменение в частта на основата, поради което съдът е допуснал нарушение на материалния закон като е отменил актът изцяло. В тази част решението следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго, с което административният акт да бъде изменен в частта на основата на финансовата корекция като за основа на финансовата корекция се определят допустимите разходи по договорите за отделните обособени позиции по процесната обществена поръчка, финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие.

При този изход на делото решението следва да бъде отменено и в частта на присъдените разноски в полза на община К. за горницата над 50 лв. За касационната инстанция следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение