Решение № 13747 от 18.12.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7408/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, чрез процесуалния му представител, срещу решение 414/04.06.2024 г., постановено по адм. дело 83/2024 г. по описа на Административен съд-Разград, с което е отменено негово решение за налагане на финансова корекция изх. 03-РД/3804/10.08.2023 г. В касационната жалба са изложени съображения за неправилността на оспорения съдебен акт, поради нарушение на приложимия материален закон и необоснованост, по които се претендира отмяната му. Ответникът Община Лозница, чрез процесуалния си представител адв. Кр. Данева, в открито съдебно заседание оспорва касационната жалба като неоснователна. Отправя искане за оставяне в сила на атакуваното решение и присъждане на разноски по приложен списък. Представя писмени бележки. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото, приема, че касационната жалба, като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред Административен съд-Разград е образувано по жалбата на Община Лозница против решение за налагане на финансова корекция 03-РД/3804 от 10.08.2023г. на заместник-изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие Разплащателна агенция, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020г., с което за нарушения на чл- 70, ал. 7 и чл. 107, т.2 б. б от ЗОП, допуснати при възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в община Лозница с избран изпълнител Пътстрой Кроект 2019ДЗЗД на Община Лозница е определена окончателна финансова корекция в размер на 324 108.35 лева с ДДС, представляващи 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена по договор BG06RDNP001-7.001-0029-С01 от 07.05.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Пред административния съд е събрана административна преписка по издаване на оспорения акт за налагане на финансова корекция. В резултат на съвкупната преценка на приобщените по делото доказателства, са приети за установени относимите към повдигнатия правен спор факти и доколкото по делото липсва спор по тях, то обосновано приетата за установена от съда фактическа обстановка не следва да бъде възпроизвеждана изцяло в мотивите на настоящото решение. Предвид конкретно сочените от касатора пороци на съдебното решение, е достатъчно да бъдат отбелязани следните, приети за установени от административния съд, обстоятелства: Община Лозница е бенефициер по административен договор BG06RDNP001-7.001-0029-С01 от 07.05.2019г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7. 2 от ПРСР 2014-2020, за изпълнение на одобрено проектно предложение Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в община Лозница. С анекс BG06RDNP001-7.001-0029-С02 от 27.05.2020г. административния договор е изменен в частта по одобрената финансова помощ, а Приложение 2 към договора е заменен с нова Таблица с одобрените допустими разходи и максимален размер на безвъзмездната финансова помощ. С анекс е одобрена и количествено-стойностната сметка съгласно подписаните вече договори с избрани изпълнители. С Анекс BG06RDNP001-7.001-0029-С03 от 13.10.2020г. административния договор е изменен в частта по Приложение 2 към първия анекс, като това не води до промяна на размера на предоставената финансова помощ. С решение 8/11.09.2019г. на кмета на общината е открита процедура от вида "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в община Лозница" по четири обособени позиции: Обособена позиция 1: Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в с. Ловско, община Лозница, Обособена позиция 2: Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в гр. Лозница, община Лозница, Обособена позиция 3: Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в с. Манастирско, община Лозница и Обособена позиция 4: Реконструкция и рехабилитация на улична мрежа в с. Чудомир, община Лозница. С решението за откриване на процедурата е одобрена документацията за участие. Постъпили са пет оферти, като след проведена процедура на помощната комисия с решение 11/20.11.2019г. кметът на Община Лозница е определил изпълнител на обществената поръчка Пътстрой Корект 2019ДЗЗД с формирана комплексна оценка, съобразно одобрената Методика по 100 точки за всяка една от обособените позиции. Последвало е подписване на договори за възлагане на обществената поръчка. Извършена е проверка на Изпълнителна Агенция Сертификационен Одит на Средствата от Европейските Земеделски Фондове при сертифициране на финансовия отчет на разходите по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на РА за финансовата 2021г. и предвид констатациите от проверката е уведомен ДФЗ за извършени нередности при провеждане на обществената поръчка, съответно за наличие на основание за откриване на производство по налагане на финансова корекция на Община Лозница. На 15.02.2022г. Управляващия орган е регистрирал получената информация като сигнал за нередност. Последвал е доклад за нередност 155 от 26.07.2022г. С писмо изх. 01-0800/2325 от 16.06.2022г. ДФЗ е уведомил бенефициера за откриване на производство по налагане на финансова корекция. На 04.07.2022г. Община Лозница е депозирала пред УО възражение наименувано становище-обосновка. На 10.08.2023г. е издадено обжалваното решение, с което е установено нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите и нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, изразяващо се в избран изпълнител, който не отговаря на предвариелно обявените условия на възложителя, квалифицирано от органа като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. За първата нередност е определена финансова корекция в размер на 64 821.67 лв. с ДДС представляваща 5% от стойността на финансовата помощ, а за втората нередност е определена финансова корекция в размер на 324 108.35 лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на финансовата помощ. На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередностите е определена окончателна финансова корекция в размер на 324 108.35 с ДДС. При тази фактическа установеност, за да отмени акта за налагане на финансова корекция, административният съд приема, че същият е издаден от компетентен орган, в предвидената в закона писмена форма и от формална страна отговаря на изискванията за посочване на фактическите и правни основания за неговото издаване чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На първо място административния съд е установил, че при изпълнение на изискването на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ Община Лозница е уведомена за откриване на производството по налагане на финансова корекция, но самото уведомително писмо касае друго производство по друга обществена поръчка, различна от тази по която с решение е наложена финансова корекция. Съдът е приел, че тези противоречия водят до неяснота за Община Лозница като адресат на двата акта за коя обществена поръчка е открито производството, какви нарушения му се вменяват и в какъв размер ще му бъде определена финансовата корекция. Прието, е че това представлява правна несигурност, каквато административния орган с актовете си не следва да допуска, съгласно принципите за последователност и придвидимост, от които следва да се ръководи при изпълнение на дейността си, а от друга страна това нарушава правото на Община Лозница по чл. 34 от АПК да участва в производството. На следващо място съдът е приел, че в нарушение на чл.73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ не са били надлежно обсъдени възраженията направени от страна на Община Лозница. Съдът не е приел за правилни изводите на органа относно проведеното съгласуване, тъй като същото е извършено с решение 07-800/2019 от 15.04.2020г. на изпълнителния директор на ДФЗ, в което е посочено, че същото може да бъде преразгледано в случай, че от компетентните контролни, одитни или сертифициращи органи бъдат установени нарушения при възлагането и изпълнението на обществената поръчка. По делото не са били представени доказателства преди издаване на административния акт по жалбата да е проведена процедура по преразглеждане. В мотивите си съдът е посочил, че административния орган се е произнесъл с административния акт, след срока регламентиран в чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, но предвид инструктивния му характер, това нарушение не е от категорията на съществените. На следващо място съдът е приел, че неправилно е приложен материалния закон. Административния съд е приел, че е налице неяснота относно квалификацията на констатираната нередност , определена от Управляващия орган като нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, тъй като не е посочена конкретната хипотеза на разпоредбата. Съдът е посочил, че в административния акт се съдържат фактически твърдения, че методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на отделните участници, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Така описаните пороци в методиката за комплексна оценка са относими и могат да бъдат подведени под всяка от хипотезите на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, но волята на административния орган е неясна, поради което е направен извода, че при липсата на конкретно посочено правно основание на констатираната нередност е съществен порок. Съдът не е споделил извършения анализ от административния орган на условията в методиката за оценка на подадените в процедурата оферти и възприетото противоречие с изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. С нормата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б от ЗОП, е въведено задължението на възложителя се изчерпва единствено до това да посочи начина за оценяване на качествените показатели чрез конкретна стойност. В случая съдът е приел, че възложителят е определил в кои случаи каква оценка ще бъде поставена по всеки показател, като подробно е посочил какво следва да съдържа предложението на участника, за да бъде оценено със съответния брой точки, поради което е приел за неоснователни съображенията на органа, че липсвали обективни критерии, по които ще се оценяват офертите относно надграждащите обстоятелства. Посочено, че за присъждането на допълнителните точки за първото надграждащо обстоятелство е необходимо участникът просто да е посочил ключови моменти при изпълнението на всяка задача и да е предоставил информация за разпределението на ресурсите за всяка задача, което по своята същност е достатъчно, за да се присъдят допълнителните 5 точки. За необоснован е приет изводът на органа, че преценката кое разпределение на ресурсите ще доведе до по-високо качество в изпълнението била оставена на участниците и това водело до невъзможност за обективно сравнение на получените оферти. Заложеното изискване на възложителя, за да даде точки за това надграждащо обстоятелство, е единствено тези обстоятелства да бъдат посочени в предложението, като нито участникът, нито помощният орган на възложителя не следва да извършват преценка на посочените данни и информация или да се оценяват различно според тяхното съдържание. В дефинирания критерии за оценка, няма място за субективна преценка дали предложеното от един участник разпределение на ресурсите за всяка задача е по-добро или по-лошо от предложението на друг участник. Стига да съдържа такова разпределение на задачите и ресурсите за всяка задача, предложението ще бъде оценено с допълнителни 5 точки. По второто надграждащо обстоятелство допълнителните точки ще се дадат на всеки участник, който в техническото си предложение е посочил такива мерки за вътрешен контрол. Изискването е те да са в такъв обем, че не просто да гарантират качественото и навременно изпълнение в съответствие с изискванията на приложимите норми, стандарти и практики, но и да обосновават повишаване на ефективността при изпълнение на поръчката. Това също е обективно оценимо условие, доколкото всяка посочена в предложенията на участниците вътрешна организация, надхвърляща минималните изисквания, ще се приема за изпълнено надграждащо обстоятелство и ще се цени от комисията еднакво с присъждането на 5 допълнителни точки.Съдът е приел, че същото се отнася и за надграждащите условия по т. 3 и т. 4 да са предложени допълнителни мерки, касаещи социални характеристики, а именно намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица, и касаещи екологични характеристики - за намаляване на негативното въздействие от изпълнението върху околната среда. Тези условия са предвидени да надграждат минималните изисквания на възложителя по МЕ.4. и МЕ.5. Съдът е възприел, че възложителят е формулирал тези надграждащи условия именно с идеята да даде възможност на участниците да предложат по своя преценка различни мерки, касаещи социални и екологични характеристики, но това не води до субективна преценка при оценяване на подадените предложения. Съдът е приел за необосновани изводите на управляващия орган, че в методиката са включени понятия, които позволяват неограничено тълкуване и субективна преценка. Въз основа на изложеното съдът е направил извода, че методиката за оценка съответства на изискванията на закона, поради което неправилно и незаконосъобразно УО е приел, че са налице нарушения на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, съставляващи нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, тъй като посочените критерии гарантират обективна оценка на техническите предложения в офертите и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Всеки от надграждащите елементи е свързан с предмета на поръчката и има отношение към качеството на крайните резултати. Налице са точни, конкретни и предвидими изисквания, чиято цел е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и ефективно изпълнение на предмета на поръчката. Съдът е приел за необоснован извода, за наличието на втората нередност, нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. Направените от органа изводи за несъответствие между предложението на избрания за изпълнител участник за изпълнение на дейността Временна организация на движението и посоченото в линейния календарен график за изпълнение на тази дейност са необосновани. В административния акт е посочено, че в предложението си участникът е посочил, че дейността ще се изпълнява от звено Земни и пътни работи, което се състояло от 2 до 4 работника, пътна фреза, водоноска, 3 самосвала, багер-товарач, автогрейдер и валяк бандажен, докато в линейния календарен график (ЛКГ) за тази дейност е посочил, че ще използва 1 работник и 1 бордови автомобил, а съгласно декларираното в ЕЕДОП техническо оборудване участникът не разполагал с такъв бордови автомобил. Съдът е установил, че участникът е посочил в техническото си предложение /ТП/ за изпълнение на дейността Временна организация на движението, че същата ще се изпълнява от звено Земни и пътни работи, без да са уточнени точния брой работници и механизацията, които ще се използва за извършване на дейността. Такава конкретика за въпросната дейност се съдържа в самия ЛКГ, каквото е и изричното изискване на възложителя. В друга част на ТП, където участникът посочва изпълнителския състав и звената за изпълнение на поръчката, а именно в Раздел Изпълнителски състав на участниците в строителния процес. Звена за изпълнение на поръчката. Схема на взаимодействие от т. 3.2.1 от ТП за всяка от ОП, е указано, че звено Земни и пътни работи се състои от 2 до 4 работника, пътна фреза, водоноска, 3 самосвала, багер-товарач, автогрейдер, валяк бандажен. Съдът е приел, че това не означава, че участникът е посочил, че дейност Временна организация на движението ще бъде изпълнявана от звеното за земни и пътни работи в цялост, нито че при изпълнение на дейността ще се използва механизацията, която е отредена за дейността на това звено. Дори напротив участникът изрично е посочил, че предвидената техника и работници ще бъдат съобразени с вида и количеството на дейностите, предвидени за изпълнение от съответното звено. Колкото до липсата на деклариран в ЕЕДОП на избрания изпълнител бордови автомобил, същата не е основание за отстраняването му от участие в процедурата. С оглед на въведеното изискване в т. 3 на раздел 4.3, всеки участник е длъжен да декларира в представения от него ЕЕДОП наличното при него техническо оборудване, което покрива минималното изискване на възложителя, а не пълния списък с оборудването и механизацията, с които същият принципно разполага. Съдът констатирал, че административния орган неправилно е установил допуснато несъответствие от избрания за изпълнител участник, като в техническото си предложение по ОП 1, 3 и 4 за дейността Направа на първи битумен разлив за връзка, е посочил, че за нейното изпълнение ще използва моторна метла, а в ЛКГ е посочил, че за тази дейност ще бъдат използвани гудронатор, автометла, компресор. Това е така защото на стр. 49 от Техническото предложение за ОП 1, съответно на стр. 46 от Техническото предложение за ОП 3 и на стр. 49 от Техническото предложение за ОП 4, участникът изрично е посочил необходимата механизация за дейността по направа на първи битумен разлив, като е посочил следното: Ангажирана механизация и автотранспорт: Автогудронатор - 1 бр.; Авто метла - 1 бр.; Компресор - 1 бр., което напълно съответства на данните за използваната механизация за тази дейност в ЛКГ за всяка от съответните ОП. На следващо място направеното фактическо установяване на органа във връзка с това нарушение че по ОП 4, подобект улица Тодор Каблешков в с. Чудомир, за дейностите Направа на първи битумен разлив за връзка и Доставка и полагане на дребнозърнест плътен асфалтобетон, тип А. за износващ пласт с дебелина на уплътняването 6 см. участникът е посочил, че всяка от дейностите ще е с продължителност четири работни дни, докато в ЛКГ за изпълнението на същите дейности участникът е предвидил по един работен ден, също не се подкрепя от доказателствата по делото, тъй като видно от стр. 68 от Техническото предложение за ОП 4 в Раздел IV Технологична последователност на видовете СМР съгласно линейния график за изпълнение на поръчката, избраният за изпълнител участник действително е посочил, че тези дейности ще са с продължителност четири работни дни, като ще се изпълнят от петнадесетия до осемнадесетия ден от календарния месец. Но твърдението, че в ЛКГ за изпълнението на същите дейности участникът е предвидил по един работен ден е несъстоятелно. В ЛКГ за ОП 4 за изпълнение на тези две дейности са предвидени точно по четири дни и то точно дните от петнадесетия до осемнадесетия ден от календарния месец, въз основа на което следва да се обоснове извода, че не е налице несъответствието, констатирано от органа. По отношение на последното установено от органа несъответствие между предложенията на избрания за изпълнител участник по ОП 1 и 2 за изпълнение на дейността по Направа на втори /свързващ/ битумен разлив за връзка и ЛКГ, също не се установява от съда при прегледа на представените писмени доказателства. Въз основа на установеното съдът е стигнал до извода, че при липсата на нарушение на Закона за обществените поръчки означава липса на един от кумулативните елементи от фактическия състав на нередността по чл. 2,