Решение № 456 от 15.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7813/2015 г.

Решение № 456 от 15.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7813/2015 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и е образувано по касационната жалба на "Кабел Сат - Запад" ООД гр. Благоевград против решение № 5555 от 15.05.2015 г., постановено по адм. д. № 11054 по описа за 2014 г. на Върховен административен съд. Твърди се, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдпроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му и решаване на спора по същество чрез уважаване на оспорването на касационния жалбоподател против решение № 1000 от 23.07.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 387 от 2014 г. Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията и ответникът - "Българска телекомуникационна компания" АД оспорват основателността й. Представителят на Върховната административна прокуратура представя мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба по отношение на установеното нарушение, но за основателна досежно размера на наложената санкция. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима за разглеждане по същество. С обжалваното решение Върховният административен съд се е произнесъл по жалбата на на "Кабел Сат - Запад" ООД със седалище и адрес на управление гр. Благоевград срещу решение № 1000 от 23.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 387 от 2014 г., с което КЗК е установила извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кабел Сат - Запад" ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 58 020 лв. представляващ 1% от размера на нетните приходи от продажби за 2013 г. Съдът е приел, решението на КЗК е законосъобразен административен акт, издаден е от компетентен орган, действащ в рамките на предоставената му законова компетентност, при спазване на административнопроизводствените правила и материален закон, както и в съответствие с целта на закона. Тричленният състав на ВАС е приел, че "Кабел Сат - Запад" ООД е регистрирано по Обща лицензия № 201/23.12.2003 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез обществена кабелна далекосъобщителна мрежа за разпространение на радио- и телевизионни програми и предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез нея. Дружеството предоставя услугата разпространение на радио- и телевизионни програми на териториите на регион Дупница - от 1995 г.; регион Кюстендил - от 2003 г.; регион Гоце Делчев - от 2010 г. и регион Крупник - от 2009 г. "Кабел Сат - Запад" ООД е рекламодател и популяризира промоционална пакетна услуга "Безплатна цифрова телевизия за нови и настоящи абонати", като "Стандартен пакет - над 100 свободни цифрови програми 0,00 лв.", използвайки интернет и чрез разпространение на рекламни брошури в периода от месец септември 2013 г. до месец април 2014 г. включително, видно от нотариално заверени констативни протоколи, разпечатки от интернет и рекламни брошури. През същия период дружеството популяризира услугата "Цифрова телевизия с 3,00 лв. месечна такса", като "Стандартен пакет - свободни цифрови програми - 3,00 лв. ", с включени над 130 цифрови телевизионни програми, безплатно включване, безплатен приемник и безплатно едномесечно тестване на услугата, използвайки интернет. По искане на "Българска телекомуникационна компания" АД срещу "Кабел Сат Запад" ООД с решение № 1000 от 23.07.2014 г. КЗК е установила, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Кабел Сат - Запад" ООД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., равняваща се на 58 020 лв. Съгласно чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията за заблуждаваща се приема всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. Обосновано тричленният състав на ВАС е приел, че дружеството е осъществило състава на нормата на чл. 33, ал. 1 ЗЗК. По делото е установено, че през м. септември 2013 г. - м. април 2014 г. "Кабел Сат - Запад" ООД е провело рекламна кампания за предлаган достъп до телевизионни програми, налагаща невярна представа на потребителя за безплатна цифрова телевизия за нови и настоящи абонати, както и за цифрова телевизия на цена от 3 лева. Съставът на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК изисква да са изпълнени всичките му елементи при условията на кумулативност - рекламно съобщение, което да е в състояние да подведе лицата, до които е адресирано; подвеждането да е по начин, влияещ на икономическото им поведение; по тези причини да се нанесе или може да нанесе вреди на конкурент. Неоснователно е оплакването, че нарушението на чл. 33 ЗЗК е установено от Комисията с негодни доказателствени средства, както и че събраните доказателства са манипулирани. Тези възражения по същество са били направени и пред първата съдебна инстанция и същите са обсъдени в решението. Правилно съдът в мотивите си сочи, че основният акцент на рекламните послания е насочен в случая към безплатния характер на услугата за нови и настоящи абонати, а в другия - - съответно към цена от 3 лв. за услугата. В рамките на административното поризводство и съдебното оспорване не са или представени доказателства за това, че предлаганите услуги от дружеството са на посочените в рекламата цени., като действителните цени, на които се предлага услугата и се сключват договорите за по-високи. Съдът е коментирал обстоятелството, че цената е съществен елемент на услугата, като такъв тя е акцент в рекламното послание, а установената разлика между предлаганата цена и действителната по сключените договори сочи на заблуждаващ характер на услугата. Пред настоящата инстанция не се представят доказателства, във връзка с наведените касационни оплаквания, опровергаващи изводите на първоинстанционния съд. Що се отнася до размера на наложената санкция, решението на КЗК по отношение на която е счетено за законосъобразно, настоящата съдебна инстанция намира следното, че: с решението на КЗК е определена имуществена санкция за нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на 58 020 лв. представляващ 1% от размера на нетните приходи от продажби за 2013 г. Тричленният състав на ВАС е приел, че така определеният размер на санкцията е в съответствие с изискванията на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Съдът е приел, че Комисията е съобразила наличието на смекчаващо отговорността обстоятелства, свързани с факта, че в хода на производството пред КЗК дружеството е премахнало от своята интернет страница рекламното съобщение за предоставяне на "безплатна цифрова телевизия". В случая КЗК е наложила имуществена санкция за леко нарушение по смисъла на т. 17.а от Методиката, за което се предвижда санкция до 2 % от размера на нетните приходи от продажби. Съгласно т. 17а от Методиката по смисъла на т. 17а. и 17.1а. леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията. Видно от мотивната част на оспореното решение, Комисията изрично е посочила, че счита, че ефектът на нарушението върху пазарната среда е минимален. Този извод се базира на анализ на пазара и на извода, че стопанската дейност на дружеството е териториално ограничена за районите на Гоце Делчев, Кюстендил, Дупница и с. Крупник, т. е. увреждането на пазара е ограничено по обхват. Настоящата инстанция споделя извода, че в случая се установява леко по см. на т. 17а нарушение по чл. 32, вр. чл. 33 ЗЗК. Решението на тричленния състав, с което административният акт в частта относно размера на санкцията е приет за законосъобразен, е правилно. Съгласно т. 18 от Методиката при определяне размера на санкцията КЗК взема предвид следните смекчаващи отговорността обстоятелства: - предприемане на действия за преустановяване на нарушението веднага след намесата на КЗК или след сигнал от страна на засегнатите лица; - предприемане на мерки за ограничаване на вредните последици от нарушението, като например предоставяне на доброволно, своевременно и съразмерно обезщетение на засегнатите субекти за причинените им вреди; - действията на нарушителя са били провокирани от засегнатия от нарушението; - незначителен размер на причинените в резултат на нарушението вреди или малка вероятност от настъпването им; - активно съдействие от страна на нарушителя по време на разследването, извън обхвата на задължението за съдействие по ЗЗК; - други, съобразно конкретния случай. Както административния орган, така и първоинстнационният състав на ВАС са отчели наличието на посочените в Методиката обстоятелства. Критериите, които КЗК е изработила за целите на своята оперативна самостоятелност са приложени спрямо конкретния случай. Размерът на санкцията е определен в рамките на установения от закона такъв - средния му диапазон - 1% от оборота за предходната финансова година. От цитираната в касационната жалба практика на КЗК, предоставена за сведение на съда, става ясно, че в други случаи на нарушения по глава VII КЗК е отчитала и други обстоятелства като смекчаващи, напр. - съизмеримост с икономическото състояние на дружеството, така щото санкцията да позволи на дружеството след заплащането й да е в състояние да оперира пълноценно на пазара в конкурентни условия /напр. решение № 147/12.02.2015 г. по пр. № КЗК -949/2014 г./, при което санкцията е определена в размер под 1% от нетните приходи за предходната година. Представя се и практика, при които санкцията за нарушение по глава VII е определена далеч под 1% от нетните приходи за предходната година, въпреки, че се констатира изрична липса на смекчаващи или отегчаващи по чл. 18 от Методиката обстоятелства /напр. решение № 783 от 3.07.2013 г./. Следва изрично да се отбележи, че цитираната практика на КЗК не е във връзка с конкретния правен спор, не е обвързваща за съда при преценката за правилността на обжалваното съдебно решение. Представената от касационния жалбоподател практика по други преписки, по които КЗК е наложила санкция по глава седма е неотносима, тай като не е налице връзка между тези спорове с конкретния и не е налице задължение за спазване на еднакъв подход при прилагане на санкцията - касае се друг продуктов и регионален пазар. Предвид изложеното решението на тричленния състав на ВАС следва да се остави в сила, поради което Върховният административен съд Водим от горното, Върховният административен съд, петчленен състав