Решение № 10844 от 29.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. срещу Решение 330 от 29.04.2022 г. на Административен съд - Пазарджик по административно дело 181/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-99 от 01.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 30.10.2020 г. за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), представляващо нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Описва фактите по делото и счита за неправилен извода на съда за липса на нарушение на ЗОП поставяне на ограничително условие при определяне на прогнозната стойност на обществената поръчка. Сочи, че независимо дали в предмета на обществената поръчка са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същи обект или еднакви по вид дейности, засягащи повече обекти, то преценката на ценовите предложения на участниците с обявените от възложителя максимална стойност следва да се ограничава до обявената прогнозна стойност за цялата поръчка. Счита, че единствено ако поръчката е разделена на различни обособени позиции прогнозна стойност следва да бъде посочена за всяка позиция по отделно, но доколкото случаят не е такъв определените пределни стойности на отделените дейности се явяват ограничително условие, което намалява конкуренцията, нарушението е налице и за него правилно е определена финансова корекция по основание и размер, а обратният извод на първоинстанционния съд е неправилен и несъответен на закона и доказателствата по делото. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди оспореното Решение РД-02-36-99 на ръководителя на Управляващия орган. Направено е искане и за пресъждане на разноски по делото. Ответникът по касационната жалба Община Пазарджик, счита същата за неоснователна. В отговор по касационната жалба, излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за незаконосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Няма спор между страните по делото, че между Община Пазарджик и УО на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Изграждане на център за работа с деца на улицата и Приют за лица в гр. Пазарджик, за изпълнението, на който Общината обявява открита обществена поръчка с предмет Инженеринг проектиране, извършване на строителни и монтажни работи и осъществяване на авторски надзор на обект Център за работа с деца на улицата. Поръчката не е разделена на обособени позиции. В документацията за обявяване на поръчката е определена прогнозна стойност не повече от 411 547,55 лв без данък добавена стойност (ДДС) и едновременно е конкретизирано, че стойността за дейност Изготвяне на технически проект следва да бъде не повече от 1 024 лв. без ДДС, за дейността Осъществяване на авторски надзор не повече от 6 144,00 лв. без ДДС и за дейност Изпълнение на СМР не повече от 404 379,55 лв. без ДДС като е посочено, че ценовата оферта, която не е съобразена с горните условия няма да се допуска до оценка, а участникът с такова предложение се отстранява от процедурата. Постъпили са повече от две оферти. Договор за изпълнение е сключен на 30.10.2020 г. с Заводски строежи ПС-Пазарджик ЕАД на стойност 411 149,35 лв без ДДС. Общината е уведомена за установеното нарушение - чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Изграждане на център за работа с деца на улицата и Приют за лица в гр. Пазарджик, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за него. Общината представя възражение в срок. На 01.02.2022 г, с Решение РД-02-36-99, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. определя на Община Пазарджик финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 30.10.2020 г. за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. б от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед РД-02-36-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и на материалноправните разпоредби при издаването му. Съдът не излага нарочни мотиви в подкрепа на извода си, че при издаване на оспореното решение за финансова корекция, административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила и дори не сочи конкретно нарушеното правило. Относно нарушението на материалния закон съдът счита, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като съгласно чл. 162, ал. 2 и 3 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта, въз основа на договор с възложителя, предписанията на проектанта свързани с авторското му право се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителния процес. Съдът сочи, че при това положение определянето на отделни подстойности за всяка от дейностите включени в инженеринга не противоречи на закона и не ограничава конкуренцията, поради което не е налице соченото от административния орган нарушение на правилата за провеждане на обществени поръчки. В допълнение излага мотиви, че дори да се приеме, че е налице соченото нарушение на ЗОП, то същото не е съществено и няма потенциала да осъществи третия елемент от фактическия състав на нередностите вредата и органът не е доказал настъпването на последната. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт, поради което го е отменил. Решението е валидно, допустимо, но неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му. Неправилен и необоснован е изводът на съда, че при издаване на оспорения акт са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Изводът е несъответен на доказателствата по делото, въз основа на които съдът е установил точно и пълно фактите по дело. Административният орган е уведомил бенефициера за постъпилия сигнал и за установеното, във връзка с последния, нарушение на правилата на ЗОП и му е осигурил възможност да представи възражения и доказателства съгласно изискването на чл. 73, ал.2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Община Пазарджик е подала възражение в срок и същото е обсъдено от административния орган в оспореното решение, като дори в една част същото е прието за основателно за друго нарушение, за което не е определена финансова корекция и поради това е извън предмета на съдебния спор. Налага се извод, че при издаване на Решение РД-02-36-99 от 01.02.2022 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съгласно член 2, точка 10 и 36 от Регламент 1303/2013, за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът да е осъществил нередност. Последната е налице, когато са осъществени кумулативно следните три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно Община Пазарджик е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът дали Общината е осъществила с действията си като бенефициер нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Споделят се мотивите на съда, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но се отнасят до една и съща услуга и това съответства на разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ. Неправилен е изводът на съда обаче, че това обосновава определянето на отделни пределни стойности, за всяка една от тези дейности. Напротив бидейки, свързани с една и съща крайна услуга стойностите на тези дейностите - проектиране и авторски надзор, следва да бъдат включени в една и съща поръчка с обща стойност за последната, към която следва да се прибави и стойността на изпълнението на СМР, доколкото и предмет инженеринг, който включва и реализирането на СМР. Същият е смисълът на цитираната в обжалваното съдебно решение съдебна практика (Решение 4486/15.04.2020 г на ВАС по адм. д 13929/2019г. и Решение 8873/06.07.2017 г на ВАС по адм. д 7757/2016 г.), разбран неточно от съда. На първо място нарушението в посочените решения касае незаконосъобразно разделяне на предмета на поръчката, а не включването на отделни пределни стойности за отделните дейности по общ предмет, какъвто е настоящия случая. Второ въпросът за прогнозната стойност на поръчката е засегнат индиректно в тези решения като смисълът е, че доколкото предметът на поръчката е общ (едновременно проектиране и авторски надзор), то прогнозната стойност също е обща и спрямо нея се определя видът на процедурата за възлагане, която следва да избере възложителя. В случая предметът на поръчката е инженеринг, който включва три дейности изработване на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР, за този предмет се определя обща прогнозна стойност, за отделните дейностите не следва да се определят пределни стойности, тъй като това ограничава свободата на стопанските субекти, как да формират ценовото си предложение, така че да е възможно най-конкурентно, но и да зачита спецификите на вътрешната организация, ценност и квалификация на проектантския екип и на екипа, който ще изпълни строителството. Посочването на пределни стойности на отделните дейности включени в предмета на поръчката ограничава конкуренцията като нарушава равнопоставеността на стопанските субекти, които биха желали да се включат и може да създаде необосновано предимство или необосновано ограничи участието им в обществената поръчка. Определянето на такива пределни стойности не се налага и с оглед конкретния предмет, който се отнася до проектирането, авторския надзор и строителството на един обект Център за работа с дела на улицата, който не разкрива специфики нито по стойността, нито по сложността, нито по количеството или обема си, които да обосновават посочването на отделни стойностите за различните дейности, включени в предмета. Налага се извод, че с действието си по определяне на пределни стойности за дейностите включени в общия предмет - инженеринг, отнасящ се до един обект в обществена поръчка, в която няма обособени позиции, бенефициерът Община Пазарджик е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП. РУО е квалифицирал правилно това нарушение на правилата за провеждана на обществени поръчки като нередност по т.11, б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата в приложимата към 06.03.2020 г. редакция. Неправилен е изводът на съда, че това нарушение не може да причини вреда на общия бюджет и съответно не покрива фактическия състав за нередност. При нарушения на Закона за обществените поръчки следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд решение от 14 юли 2016, Wrocaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент 1303/2013. Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка се налага извод, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради ограничението от посочените пределни стойности за изготвяне на технически проект, авторски надзор и изпълнение на СМР да са се отказали от участие. Това обосновава извод, че и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата на бюджета на Съюза е налице, а обратният извод на първоинстанционния съд е неправилен. Средствата предоставени като безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове следва да се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициера и при осигуряването на публичност и прозрачност (чл.2, ал.2 ЗУСЕФСУ). Допуснатото нарушение на ЗОП в случая представляват нарушение, водещо до незаконосъобразно разходване на публични средства, предоставени като безвъзмездна помощ, което е в противоречие с целта на закона. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като възстанови неправомерно разходваните средства. Законодателят е приел, че не винаги е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи, поради което е предвидил определянето на корекции по пропорционалния метод с определен процентен показател. Именно този подход е правилно е избран от административния орган при определяне на размера на финансовата корекция и органът правилно е индивидуализирал конкретния размер на корекцията, като правилно е издирил и приложил материалния закон. Налага се извод, че доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че не е налице нарушение на националното законодателство свързано с обществените поръчки, поради което не е налице нередност и това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отхвърли първоначалната жалба на Община Пазарджик като неоснователна. С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Община Пазарджик да плати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът, издател на административния акт да заплати направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размера на 197,35 лв. държавна такса за завежда на дело пред касационния съд. Касаторът е бил представляван и в двете съдебни инстанции от надлежно упълномощен юрисконсулт. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 във връзка с чл. 228 АПК и с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер от по 100 лв. за всяка инстанция, съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд