Решение № 8124 от 17.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1292/2010 г.

Решение № 8124 от 17.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1292/2010 г., I о., докладчик съдията Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Водолей" ЕООД, гр. Варна, срещу решение № 625/18.11.2009 г. по адм. дело № 775/2005 г. на Варненски окръжен съд, с което е отхвърлена жалбата му против данъчен ревизионен акт /ДРА/ № 863/01.03.2005 г., издаден от данъчен орган при ТДД - Варна, потвърден с решение № 289/12.05.2005 г. на регионалния данъчен директор - гр. Варна. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, материалноправно незаконосъобразно и постановено при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му, обявяване нищожността или отмяна на ДРА или връщане на делото за ново разглеждане на ВОС, както и присъждане на всички направени по делото разноски. Ответникът по касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ", гр. Варна, при ЦУ на НАП, не взима становище. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на обжалваното решение на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, прие за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови обжалваното решение, ВОС е приел за установено, че ДРА е издаден от компетентен орган. С РА за ревизираните данъчните периоди 17.09. 2002 г. - 30.09.2004 г. в съответствие с разпоредбата на чл. 65, ал. 4, т. 4 ЗДДС (отм.) е отказано право на приспадане на данъчен кредит по доставки на ЕООД "Ламаринена борса", ЕООД "Ивалекс", ЕООД "Поликом", ЕООД "Дакар 2003", ДЗЗД "Елдорадо 2001", ЕООД "Триумф", ЕООД "Универс 2002" и ЕООД"Империал - 3", вследствие на което са му установени задължения за довнасяне по ЗДДС (отм.) в общ размер на 65 069, 20 лв. и съответните лихви за забава. Независимо, че е констатирано плащане на ДДС по ДДС -сметка на доставчиците, не може да се приложи разпоредбата на чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.), тъй като липсват каквито и да било доказателства за реалност на фактурираните доставки. Решението като краен резултат е правилно, макар и настоящият съдебен състав да не споделя всички мотиви на първоинстанционния съд. Неоснователно е възражението, за необоснованост на извода на съда за материална компетентност на издателя на ДРА. В съдебното производство /л. 23/ е приета заповед от 31.03.2003 г. за оправомощаване на издателя на акта за възлагане на данъчна ревизия /АВДР/ да възлага ревизии по чл. 68, ал. 1, т. 1 ДПК, която предхожда издаването на процесния АВДР от 22.11.2004 г. В случаите, когато ДДС е заплатен по ДДС -сметка на доставчика съгласно чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.) право на приспадане на данъчен кредит не може да бъде отказано на основанията по чл. 65, ал. 4 ЗДДС (отм.). В тези случаи съдът е длъжен да изследва наличието на предпоставките по чл. 64 ЗДДС (отм.), като следва да има предвид, че с оглед чл. 64, ал. 2 ЗДДС (отм.) при заплащане на ДДС по ДДС - сметка на доставчика за възникването на право на приспадане на данъчен кредит е без значение дали доставчикът е начислил данъка. От значение е обаче дали доставките са реални по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.), тъй като реалната облагаема доставка е кумулативно необходима предпоставка за възникване на право на приспадане на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС (отм.). Основателен е доводът на съда за липса на каквито и да било доказателства за реално осъществяване на фактурираните от доставчиците услуги - транспорт и механизация, строително - монтажни работи, поради което липсва реалност на доставката по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). Представените ДРА и РА на преките доставчици с изключение на два от тях са без проверка в счетоводството на ревизираните субекти поради непредоставянето му и данъчната основа е определена по аналог по чл. 109, ал. 2 ДПК (отм.) и чл. 122 ДОПК, поради което от тях не могат да се направят изводи за осъществяването на фактурираните услуги. Издаденият на ЕООД "Триумф" ДРА № 671/31.12.2003 г. е за данъчните периоди 18.10.2002 г. - 31.03.2003 г., който е с проверка на счетоводството му, не обхваща периода на издаване на спорната в настоящето дело фактура от 28.08.2003 г. и е без значение за решаване на настоящия спор. Другият ДРА, който е издаден след проверка на счетоводството на ревизираното лице е ДРА № 61/27.04.2004 г., издаден на "Поликом" ЕООД в качеството му на правоприемник на ЕТ "Ореол - Цвятко Цвятков" за данъчните периоди м. 01.2001 г. - м. 10.2003 г. Спорната по делото фактура е от този период - 30.09.2003 г., но е издадена от "Поликом" ЕООД, а не от ЕТ "Ореол - Цвятко Цвятков", поради което установено при данъчната ревизия на "Поликом" ЕООД в качеството му на правоприемник на ЕТ "Ореол - Цвятко Цвятков" също е неотносимо към спора. Предвид изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираните от касатора разноски. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо "а" отделение