Решение № 9295 от 9.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6347/2018 г.

Решение № 9295 от 9.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6347/2018 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от кмета на община Б., против Решение № 437 от 19.04.2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-220/12.03.2018 г. В жалбата и допълнително чрез процесуален представител в съдебно заседание обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК в противоречие с приложимото право, изискванията на възложителя и установените релевантни факти е извела погрешни правни изводи относно съответствието на офертата на участника "Е. Д. Б." ЕООД и в частност съответствие на декларирания обект с нуждите и спецификата на предмета на обществената поръчка. По тези и други съображения, претендира решението да бъде отменено и жалбата на "Е. Д. Б." ЕООД да бъде отхвърлена. Претендира да му бъдат присъдени разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не ангажира становище по жалбата.

Ответникът - "Е. Д. Б." ЕООД чрез процесуален представител адв. П. Пешев в писмено становище релевира доводи за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение на КЗК. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, в настоящия състав на IV-то отделение като съобрази наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях, събраните по делото доказателства и извърши проверка за валидност, допустимост и съответствие на обжалваното решение с материалния закон - ЗОП, установи следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

С Решение № РП-67/27.11.2017 г. на кмета на община Б. е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на хляб и хлебни изделия за нуждите на детските и социални заведения на територията на община Б.". С решението са одобрени обявлението и документацията за обществената поръчка. В раздел IV "Техническа спецификация" част от документацията за обществената поръчка са посочени видовете хляб и хлебни изделия, които следва да бъдат доставени за нуждите на детските и социални заведения на територията на община Б. и стандартите, на които същите следва да отговарят, опаковката, марка и прогнозното количество за една година, а отделните хранителни продукти са посочени в 24 позиции.

В раздел VI "Изисквания към участниците в процедурата. Изисквания към офертите и необходимите документи" в т. 3.3 е посочено, че участникът следва да разполага с минимум 1 /един/ обект за търговия на едро с хранителни продукти, предмет на настоящата обществена поръчка. Обектът следва да бъде регистриран, съгласно изискванията на чл. 12 от Закона за храните, съответно да притежава валидно Удостоверение за регистрация, издадено от Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) към Българска агенция по безопасност на храните (при удостоверения издадени след 25.01.2011 г.), на името на производителя, включващо списък на групите храни по предмета на обществената поръчка или еквивалент.

В ЕЕДОП участникът "Е. Д. Б." ЕООД в част II, раздел В "Информация относно използването на капацитета на други субекти" и в раздел Г "Информация за подизпълнители, чиито капацитет икономическият оператор няма да използва" е отговорил отрицателно. В част IV "Критерии за подбор", в раздел В "Технически и професионални способности" от ЕЕДОП участникът е декларирал наличието на Хлебозавод, находящ се в гр. К., ул. Н. В. .№..., регистриран, съгласно изискванията на чл. 12 от Закона за храните и притежава следните удостоверения: Удостоверение за регистрация № 2901/23.07.2014 г., издадено от ОБДХ - гр. К., Регистрационен № 10010052-обект за производство на хлебни изделия, тестени закуски, сандвичи, козунак и търговия с храни; Удостоверение за регистрация на обект за производство на храни № 101/33286/18.12.2017 г., издадено от ОБДХ - гр. К., Регистрационен № 10010027 - обект за производство на хляб и хлебни изделия и търговия с храни.

За дейността си комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изготвила четири протокола, обобщени в Доклад от работата на комисията по чл. 60, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 106, ал. от ЗОП, утвърден от възложителя. В него е посочено, че, комисията е взела решение, на основание чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, да изиска информация от Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) към Българска агенция по безопасност на храните БАБХ, в качеството на компетентен орган, по следните въпроси:

1. Участникът "ЕН ДЖИ БЕЙКЪРИ" ЕООД има ли регистриран обект за производство, съгласно изискванията на чл. 12 от Закона за храните, съответно притежава ли валидно удостоверение за регистрация, издадено от Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) към Българска агенция по безопасност на храните, на името на производителя, включващо списък на групите храни по предмета на обществената поръчка, съгласно Техническата спецификация?

1. Към 02.01.2018 г. участника "ЕН ДЖИ БЕЙКЪРИ" ЕООД, одобрен ли е да произвежда продукти по утвърден стандарт "България", съгласно приложената Техническа спецификация, а именно:

1. Брашно /бяло/ по стандарт-кг. - Утвърден стандарт 01/2011 г., съобразно Наредба № 9/16.09.2011 г. или еквивалент;

1. Хляб бял /0,830 кг./ по стандарт - Утвърден стандарт 02/2011, съобразно Наредба № 9/16.09.2011 г. или еквивалент;

1. Хляб типов /0,830 кг./ по стандарт - Утвърден стандарт 04/2011 г., съобразно Наредба № 9/16.09.2011 г. или еквивалент;

1. Хляб типов /0,500 кг./ по стандарт - Утвърден стандарт 04/2011 г., съобразно Наредба № 9/16.09.2011 г. или еквивалент.

В случай, че участникът притежава валидно удостоверение за регистрация на обект по чл. 12 от ЗХ и е одобрен производител по утвърден стандарт, комисията изисква от Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) към Българска агенция по безопасност на храните да представи копие от документите, удостоверяващи наличието на същите.

Комисията е констатирала, че от представеното Удостоверение за регистрация на обект за производство на храни № 101/33286 от 18.12.2017 г. е видно, че обектът отговаря на изискванията на чл. 12 от Закона за храните и е за производство на следните групи храни, съгласно § 1, т. 12, буква "е" от ДР на ЗХ, а именно група "е" - зърнени храни и храни на зърнена основа - хляб и хлебни изделия.

На следващо място от представеното Удостоверение на одобрен производител за производство на хляб в съответствие с Утвърден стандарт "България" № 6/12.01.2018 г. е, че "ЕН ДЖИ БЕЙКЪРИ" ЕООД отговаря на изискванията за производство на продукт хляб, съгласно УС 02/2011 и УС 04/2011. От цитираното удостоверение става ясно, че участникът не е одобрен производител в съответствие с УС 01/2011 г. за производство на продукт брашно /бяло/.

Предвид гореизложеното е прието, че "ЕН ДЖИ БЕЙКЪРИ" ЕООД не е одобрен производител в съответствие с УС 01/2011, каквото е изискването за хранителния продукт по точка 1 от Техническата спецификация, а именно: Брашно /бяло/ по стандарт-кг. - Утвърден стандарт 01/2011 г., съобразно Наредба № 9/16.09.2011 г. или еквивалент.

Установено е още, че в своята оферта участникът "ЕН ДЖИ БЕЙКЪРИ" ЕООД не е заявил, че при изпълнение на поръчката ще ползва подизпълнители, а в представения от него Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) е посочил, че няма да ползва капацитета на други субекти, за да изпълни критериите за подбор, както и, че не възнамерява да възлага на трети страни изпълнението на част от поръчката, т. е. представената оферта от участника не съответства на заложената Техническа спецификация от документацията за участие.

С оглед на това, че участникът не е декларирал подизпълнители, на които да възложи изпълнението на част от поръчката и предвид обстоятелството, че не е одобрен да произвежда брашно по Утвърден стандарт 01/2011 г., а посоченият от него обект е за производство, а не за търговия на храни, комисията при възложителя е приела, че представената оферта не отговаря Техническата спецификация, както и на изискванията на Възложителя за изпълнение на поръчката.

На основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, комисията е предложила на възложителя да прекрати с мотивирано решение настоящата обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на хляб и хлебни изделия за нуждите на детските и социални заведения на територията на община Б.", тъй като представените оферти от участниците "ЕТАЛОН 66" ЕООД и "ЕН ДЖИ БЕЙКЪРИ" ЕООД са неподходящи, поради следното:

1. Представената от участника "ЕТАЛОН 66" ЕООД оферта с вх. № О-03-2/02.01.2018 г. е неподходяща, тъй като не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор;

1. Представената от участника "ЕН ДЖИ БЕЙКЪРИ" ЕООД оферта с вх. № О-03-3/02.01.2018 г. е неподходяща, тъй като не отговаря на Техническата спецификация, неразделна част от одобрената документация за участие и на изискванията за изпълнение на поръчката.

Допълнително по преписката са били представени Удостоверение на одобрен производител за производство на хляб в съответствие с Утвърден стандарт "България" № 6/12.01.2018 г., издадено от ОБДХ - гр. К., от което е видно че "Е. Д. Б." ЕООД отговаря на изискванията за производство на продукт хляб, съгласно УС 02/2011 и УС 04/2011 и Удостоверение за регистрация на обект за производство на храни № 101/33286/18.12.2017 г., издадено от ОБДХ - гр. К., което удостоверява, че обект Хлебозавод в гр. К. на фирма "Е. Д. Б." ЕООД отговаря на изискванията на Регламент (ЕО) № 852/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно хигиената на храните и се регистрира с рег. № 10010027, като обект за производство на следните групи храни, съгл. § 1, т. 12 от ЗХ: Група "е" - "зърнени храни и храни на зърнена основа" - хляб, хлебни изделия. Посочено е, че обектът е вписан в Регистъра на обектите за производство на храни и за търговия с храни, както и Удостоверение за регистрация № 2901/23.07.2014 г., издадено от ОБДХ - гр. К., Регистрационен № 10010052 - обект за производство на хлебни изделия, тестени закуски, сандвичи, козунак и търговия с храни;

1. С Решение № ПП-00-2/13.02.2018 г. на кмета на община Б. на основание чл. 22, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с одобрения от възложителя доклад и протоколите от работата на комисията е прекратена откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на хляб и хлебни изделия за нуждите на детските и социални заведения на територията на община Б.". Участникът "Е. Д. Б." ЕООД е отстранен от участие на основание чл. 22, ал. 5, т. 6, буква "г", във връзка с чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, като възложителят е приел изцяло мотивите на комисията, отразени в доклада.

Решението на възложителя е обжалвано от "Е. Д. Б." ЕООД пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е установила незаконосъобразност на Решение № ПП-00-2/13.02.2018 г. на кмета на община Б., отменила го е и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - на етап преценка на съответствието на документите на "Е. Д. Б." ЕООД с критериите за подбор, съобразно изискванията на закона и мотивите, изложени решението.

За да постанови този резултат КЗК при проверка на обстоятелствата в жалбата е приела, че в окончателния доклад на комисията и в решението за прекратяване на възложителя са изложени мотивите за отстраняване на участника "Е. Д. Б." ЕООД, но същите са неправилни, необосновани и не кореспондират със утвърдената от възложителя документация за участие.

В тази връзка, на първо място е прието, че относно визираното от възложителя обстоятелство, че "Е. Д. Б." ЕООД не е одобрен производител в съответствие с УС 01/2011 г. за производство на продукт брашно /бяло/, в документацията за обществената поръчка и съдържащата се в нея техническа спецификация, не се установява наличието на подобно изискване, а именно - участникът да бъде производител на доставяните от него продукти. Не се съдържа и допълнително изискване участникът да декларира или изобщо да заявява по какъвто и да е било начин, дали самостоятелно ще произвежда продуктите, предмет на обществената поръчка, дали ще използва продукти на друг производител и кой ще бъде този друг производител. Обстоятелството, че участникът не може да произведе съответния продукт, не води до извода, че не може да достави същия, отговарящ на стандартите за качество. Доколкото липсва подобно изискване на възложителя, въпросът по отношение на стандартите, на които следва да отговарят хранителните продукти, не следва да се свързва с етапа на разглеждане и оценка на офертите на участниците, а касае един по-късен етап, свързан с възможностите на съответния участник за изпълнението на договора за обществена поръчка.

Този извод на КЗК е правилен, тъй като кореспондира на фактите и приложимото право.

На следващо място, относно извода на възложителя, че посоченият от "Е. Д. Б." ЕООД обект е за производство, а не за търговия на храни, поради което според възложителя представената оферта не отговаря техническата спецификация, както и на изискванията на за изпълнение на поръчката, КЗК неправилно е приела, че решението е незаконосъобразно.

Безспорно е установено, че съгласно документацията за участие, като критерий за подбор, отнасящ се до техническите и професионални способности на участниците, същите следва да разполагат с минимум 1 /един/ обект за търговия на едро с хранителни продукти, предмет на настоящата обществена поръчка, като обектът следва да бъде регистриран, съгласно изискванията на чл. 12 от Закона за храните, съответно да притежава валидно Удостоверение за регистрация, издадено от Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) към Българска агенция по безопасност на храните (при удостоверения издадени след 25.01.2011 г.), на името на производителя, включващо списък на групите храни по предмета на обществената поръчка или еквивалент. Съответствието с това изискване се удостоверява чрез попълване на съответната част на ЕЕДОП, като участника "Е. Д. Б." го е декларирал по установения ред. Видно ЕЕДОП на участника "Е. Д. Б." ЕООД, същият е посочил, че разполага с хлебозавод, находящ се в гр. К., регистриран, съгласно изискванията на чл. 12 от Закона за храните, като притежава Удостоверение за регистрация на обект за производство на храни № 101/33286/18.12.2017 г., издадено от ОБДХ - гр. К., Регистрационен № 10010027. Според представеното по преписката удостоверение, "Е. Д. Б." ЕООД отговаря на изискванията на Регламент (ЕО) № 852/2004 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно хигиената на храните и се регистрира с рег. № 10010027, като обект за производство на следните групи храни, съгл. § 1, т. 12 от ЗХ: Група "е" - "зърнени храни и храни на зърнена основа" - хляб, хлебни изделия.

Безспорно е също, че от така представеното удостоверение от ОБДХ - гр. К., поискано от възложителя и съдържащия се в него запис, се установява, че притежаваният обект от дружеството е регистриран производство на храни, но не и за търговия с храни.

В тази връзка е основателно възражението в касационната жалба, че представеното удостоверение за производство не следва да се приема за удостоверение за търговия с храни по смисъла на въведението от възложителя изисквания в Документацията за участи. Това е така, защото удостоверенията по чл. 12, ал. 2 ЗХ, съобр. който "Регистрацията на обект за производство или за търговия с храни, с изключение на .... се извършва от областната дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) по местонахождението на обекта", предвижда два вида регистрации, а именно "за производство ..." и "за търговия...". Те могат да бъдат издадени отделно една от друга и заедно една с друга, но не и едната вместо другата. Поради това, е необоснован изводът на КЗК, че понеже обектът на дружеството е хлебозавод, основната дейност на регистрирания на фирмата на жалбоподателя обект е производствена и, произвеждайки хляб и хлебни изделия в обекта на дружеството, не означава, че в същия не се извършват допълнителни съпътстващи дейности, като например пакетиране, съхранение и търговията на произведените хранителни продукти. Съответно не означава, че тези дейности не са включени в по-широкото понятие "производство", посочено в удостоверението за регистрация.

Неоснователно е прието също, че помощният орган на възложителя не е изпълнил законовите изискванията по чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, като при разглеждането на документите за съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор по отношение изискуемото удостоверение за търговия с храни е следвало да установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор по отношение на офертата на жалбоподателя, да ги посочи в протокола по ал. 7 и да го на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача, а съгласно чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7 е така да се даде възможност участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация.

В случая не са били налице хипотезите на чл. 54, ал. 8 и сл. ППЗОП, тъй като участникът е бил наясно с изискванията на възложителя, посочил е всички възможни удостоверения, които притежава и в нито едно от тях ( включително и представеното впоследствие с дата 12.01.2018 г.) не е посочено, че обекта му е регистриран по чл. 12 за търговия с храни ( вкл. хляб и хлебни изделия). Това означава, че дори и комисията да изпълни процедурата чл. 54, ал. 8 и сл. ППЗОП, резултатът би бил същия, поради което дори да се допусне, че евентуално е извършила нарушение, то в никакъв случай то не е "съществено" по смисъла на установената съдебна практика.

За пълнота и прецизност на изложението следва да се посочи, че комисията е следвало да извърши проверка и на декларираните от участника срокове за изпълнение на поръчката от обекта в гр. К. до всеки един от обектите включени в поръчката -10 минути, като се има предвид, че разстоянието е 11,63 км и се изминава за най-малко за 15 минути (справка http:/directions. somemaps. com/bg ), а през АМ "С." за 18 минути. Отделно за това, е предложен срок за отстраняване на рекламации 5 минути чрез офис в гр. Б., който освен, че е твърде кратък с оглед разстоянията до всеки един от обектите за доставка, следва също да притежава регистрация по чл. 12, ал. 2 ЗХр., но за него нито се представя, нито се твърди, че има такава. Тези обстоятелства е нямало как да бъдат обсъдени от КЗК, но като е преценила, че следва процедурата да се върне " на етап преценка на съответствието на документите на "Е. Д. Б." ЕООД с критериите за подбор, съобразно изискванията на закона", е следвало да посочи всички относими към законосъобразността на процедурата обстоятелства, които да бъдат съобразявани от възложителя при преценка съответствието на документите на "Е. Д. Б." ЕООД не само с критериите за подбор, но и впоследствие и при преценка на техническото му предложение ( Образец 3).

При съпоставката на доводите в жалбата с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон - ЗОП и въведените от възложителя условия по см. на § 2, т. 58 от ДР ЗОП за изпълнение на поръчката, настоящия състав установи, че решението на КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано.

При положение, че решението за откриване на процедурата е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, включително и за обекта, чрез който участника кандидатства за изпълнение на поръчката.

Предвид горното са необосновани изводите на КЗК, че офертата на този участник отговаря на изискванията на възложителя и не е следвало да бъде отстранен от процедурата. Извършеното от КЗК разширително тълкуване на чл. 12, ал. 2 ЗХ е неправилно, тъй като е в противоречие с приложимото право и изискванията на възложителя. Този извод при съпоставката му с фактите по спора и приложимото право и не може да се квалифицира като нарушение, което само по себе си да обуслови незаконосъобразност на издадения административен акт. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и следва да бъде споделен, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено като неправилно.

При така установените факти се налага извод, че решението на възложителя е законосъобразно на всички основания по чл. 146 АПК и жалба с вх. № ВХР-453/26.02.2018 г. подадена от "Е. Д. Б." ЕООД срещу Решение № ПП-00-2/13.02.2018 г. на кмета на община Б. за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за доставка на хляб и хлебни изделия за нуждите на детските и социални заведения на територията на община Б.", открита с Решение № РП-67/27.11.2017 г. на възложителя като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

При този изход на делото съобразно чл. 143, ал. 4 АПК са основателни претенциите на касатора (възложителя) за присъждане на юрисконсултско възнаграждение което на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК следва да му бъде заплатено в размер на 150 лева, а в тази връзка претенцията за разноски на ответника "Е. Д. Б." ЕООД е неоснователна.

Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,