Решение № 12209 от 19.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7818/2009 г.

Решение № 12209 от 19.10.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7818/2009 г., VII о., докладчик съдията Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващи от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).

Образувано е по жалба на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Петьо Петров Стайков, срещу решение № 413 от 28.04.2009 г., постановено по преписка № КЗК-121/2009 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/комисията).

В жалбата се поддържат оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Жалбоподателят твърди, че комисията не е събрала всички доказателства от съществено значение за правилното решаване на спора, като се позовава на недопускане на икономическа експертиза за установяване на себестойността на процесните услуги. Като порок на акта се сочи, че КЗК не е обсъдила доводите на молителя и ангажираните от него доказателства. Противно на заключението на административния орган, жалбоподателят счита, че поведението на ответника в административното производство нарушава правилата на конкуренцията под формата на нелоялно привличане на клиенти по чл. 36, ал. 2 и ал. 4 ЗЗК.

По подробно развитите в жалбата доводи дружеството моли за отмяна на атакуваното решение и за решаване на спора по същество, алтернативно - за връщане на преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Прави искане за присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител - юрк. Господинова, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й като неоснователна по изложените в депозирана писмена защита съображения. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна - "НЕТ 1" ЕООД, гр. София чрез пълномощника си по делото - адв. Атанасов, изразява становище за неоснователност на жалбата. Моли за присъждане на разноски.

Заинтересованата страна - "Центрум Груп" ООД, гр. София, не взема отношение по оспорването.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, констатира, че жалбата е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна:

Производството пред КЗК е образувано съгласно чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по молба от "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД и "Центрум Груп" ООД, в която се съдържат твърдения за извършени от "Нет 1" ЕООД нарушения по чл. 36, ал. 2 и ал. 4 във връзка с чл. 29 ЗЗК.

По молбата е извършено проучване съгласно чл. 44 и сл. ЗЗК. От страните са изискани становища, справки и други документи за изясняване на фактите от значение за спора. Към административната преписка е приобщена и информацията, получена от КРС. След приключване на разследването на участниците е предоставена възможност да се запознаят с материалите по преписката, събраните доказателства и изразените становища. В изпълнение на чл. 58 ЗЗК преписката е разгледана в открито заседание с участие на страните, за което е съставен Протокол № 672/28.04.2009 г.

В хода на разследването, въз основа на извършената проверка и оценка на доказателствата, комисията е идентифицирала страните по спора, отношенията между тях, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда.

По делото е безспорно, че "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД, "Центрум Груп" ООД и "Нет 1" ЕООД са преки конкуренти на пазара на предоставяне на интернет услуги и кабелна телевизия на територията на гр. София, като между трите дружества към 31.01.2009 г. ответното е с най-малък брой абонати на аналогова кабелна телевизия и е на второ място по брой абонати на кабелен интернет. Установено е, че жалбоподателят "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД е с ясно изразена лидерска позиция на процесните два пазара и с пазарен дял, значително по-висок от този на разследвания стопански субект.

Предмет на производството пред КЗК са конкретни промоции, предлагани от "НЕТ 1" ЕООД на нови клиенти, а именно: промоционална цена в размер на 9, 90 лв. (с вкл. ДДС) за един абонат на месец за услуга кабелна телевизия при сключване на едногодишен договор в периода 01.01.2009 г. до 31.01.2009 г. (Промо ТВ 80) и промоционална цена от 30 лв. (с вкл. ДДС) за един абонат на месец за промоционален пакет услуги оптичен Интернет със скорост 35 Mbps и безплатна кабелна телевизия с включени 80 бр. телевизионни програми при сключване на едногодишен договор в периода от 20.01.2009 г. до 31.03.2009 г. (Промо Оптик 30 + Безплатна Кабелна ТВ 80).

Между страните няма спор, че включените в ценовия пакет (Промо Оптик 30 + Безплатна Кабелна ТВ 80) услуги се предлагат на пазара и поотделно, необвързани с промоцията.

Констатирано е, че съгласно ценова листа на услугите за 2009 г., предоставяни от "НЕТ 1" ЕООД, услугата кабелна телевизия с включени 80 бр. телевизионни програми се предлага на цена от 19,90 лева (с вкл. ДДС) за един абонат на месец при сключване на едногодишен договор, а услугата кабелен Интернет със скорост 35 Mbps, се предлага на цена от 30 лева (с вкл. ДДС) за един абонат на месец при сключване на едногодишен договор, като дружеството предлага и пакетна услуга оптичен Интернет със скорост 35 Mbps и безплатна кабелна телевизия с включени 80 бр. телевизионни програми на цена от 35, 90 лева (с вкл. ДДС) за един абонат на месец при сключване на едногодишен договор.

Въз основа на приложена от "НЕТ 1" ЕООД справка, комисията е приела за установено, че ценовото съотношение на двете услуги, предоставяни от "НЕТ 1" ЕООД в процесния пакет "Промо Оптик 30 + Безплатна Кабелна ТВ 80" с промоционална цена от 30 лв. за абонат на месец, е:

• 18,66 лв. за услугата кабелна телевизия (ТВ 80) и

• 11,34 лв. за услугата кабелен Интернет (35 Mbps).

Видно от представените справки за броя на абонатите на "НЕТ 1" ЕООД за 2009 г., сключилите едногодишен договор за абонаментен план "Промо ТВ 80" с промоционална цена от 9,90 лв. за периода от 01.01.2009 г. до 31.01.2009 г. е общо 163 нови абоната, а тези възползвали се от промоционалния пакет (Промо Оптик 30 + Безплатна Кабелна ТВ 80) с промоционална цена от 30 лв. за периода от януари 2009 г. до 23.03.2009 г. възлизат на 592 нови абоната. КЗК е отчела за процесния период нарастване на броя на абонатите, ползващи услугата кабелен интернет и по отношение на молителя "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД.

Така установените факти са анализирани от комисията на плоскостта на специалните състави, третиращи като нарушение нелоялното привличане на клиенти по смисъла на чл. 36, ал. 2 и ал. 4 във връзка с общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК.

За да се произнесе по молбата на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД и "Центрум Груп" ООД, комисията е съобразила, че предоставянето на кабелна телевизия, както и на достъп до Интернет, представляват обществени електронни съобщителни услуги по смисъла на § 1, т. 40 от на Закона за електронните съобщения (ЗЕС), като предлаганият промоционален пакет "Промо Оптик 30 + Безплатна Кабелна ТВ 80" има характеристиките на "ценови пакет" съгласно § 1, т. 79 от ДР на ЗЕС, тъй като включва две услуги, чиито цени са различни от цените на всяка от услугите, предоставяни отделно извън пакета. В мотивите на решението КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 216, ал. 2 ЗЕС, според която предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги могат да предлагат ценови пакети за услуги, като се осигурява право на потребителя за ползване на услуги, необвързани в пакет по цени, извън ценовия пакет, което условие в случая е изпълнено.

От събраните данни комисията е навела извод, че услугата кабелна телевизия не се предлага от ответника безвъзмездно или на привидна цена към основната услуга оптичен Интернет, доколкото същата има реална цена (18, 66 лева), надвишаваща цената на основната услуга, поради което отсъства основния елемент от състава на нарушението по чл. 36, ал. 2 ЗЗК. От извършената съпоставка на ценовото съотношение на двете услуги в процесния пакет, с цените, по които те се предлагат извън промоционалния период, както и с цените, по които конкурентите - молители, предлагат аналогичните услуги (съответно за кабелна телевизия "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД - 23, 90 лв. и "Центрум Груп" ООД - 19 лв.), комисията е заключила, че цените в пакета не са привидни, нито е налице предлагане на "безплатна" телевизия или "подарък", както е посочено с рекламна цел в анонса на промоцията. Последното е квалифицирано от КЗК като често срещана търговска практика за целите на рекламата, която не обуславя извод за противоправно поведение.

Досежно твърденията на молителите за извършено от "НЕТ 1" ЕООД нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, националният орган по конкуренция е съобразил, че понятията "продължителен период от време" и "значителни количества стоки" не са дефинирани в закона, поради което следва да преценяват във всеки конкретен случай. В тази връзка КЗК е приела, че в случая предлагането на процесната услуга кабелна телевизия (Промо ТВ 80) на промоционалната цена от 9,90 лв. обхваща много кратък период от време - един месец, чиято продължителност не може да се приеме за дълга по смисъла на цитираната разпоредба. Преценила е, че в рамките на посочения период броят на лицата (163 абоната), възползвали се от Промо ТВ 80 не може да се приеме за значително голям, за да е съставомерно деянието. Поради това комисията е счела за безпредметно да анализира дали услугата се предлага под себестойност, тъй като независимо от установяването на този факт, не са налице останалите елементи от фактическия състав на нормата.

Крайното заключение на комисията е, че процесната промоция не сочи на недобросъвестно търговско поведение на ответната страна.

На базата на описаната фактическа обстановка и направените правни изводи КЗК е постановила обжалваното решение № 413 от 28.04.2009 г., с което е оставила без уважение молбата на "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД и "Центрум Груп" ООД, поради липса на извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 и ал. 4 във връзка с чл. 29 ЗЗК от страна на "Нет 1" ЕООД.

Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в съвкупност, при извършената служебна проверка на законосъобразността на административния акт по реда чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира жалбата за неоснователна.

Атакуваното решение е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма.

Не се споделят оплакванията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. Извършено е всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства, да се запознават с материалите по преписката. Противно на твърденията в жалбата, съдържанието на акта сочи, че КЗК е проверила и преценила всички събрани по преписката доказателства в тяхната съвкупност. Решението на комисията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителите доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция.

Неоснователно е възражението за опорочаване на акта, поради отхвърляне на искането за назначаване на икономическа експертиза в административното производство, която да установи себестойността на предлаганите от ответното дружество услуги. Неуважаването на направено от страната доказателствено искане само по себе си не представлява процесуално нарушение, а следва да се преценява в контекста на изискването за изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая, респективно - при проверката на материалната законосъобразност на акта. Видно от протокола от проведеното открито заседание, комисията е обосновала оставянето на искането за експертиза без уважение с наличието на достатъчно доказателства по преписката, от които могат да направят съответните правни изводи. При наличие на достатъчно доказателствен материал за установяване на правнорелевантните факти, от една страна и от друга - с оглед данните за отсъствие на два елемента от фактическия състав по чл. 36, ал. 4 ЗЗК - продължителен период от време и значителни количества на предоставяне на услугата кабелна телевизия на промоционалната цена от 9, 90 лв. на месец, въпросът за себестойността на услугата в какъвто смисъл е искането за експертиза, се явява безпредметен. При това положение не е налице соченото от жалбоподателя съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като неизвършването на исканата експертиза не се отразява на постановения с решението правен резултат.

Не намира опора в закона твърдението, че обжалваното решение е незаконосъобразно, тъй като комисията не е изследвала поведението на ответника на плоскостта на чл. 32, ал. 1 ЗЗК. Твърдения за извършено такова нарушение не са изнесени пред КЗК. С оглед на изложените от молителите факти органът е преценил под коя правна норма следва да бъдат подведени същите. При липса на данни в хода на административното производство, сочещи на действия, които да могат да бъдат свързани с нарушаване на забраната за заблуждаваща реклама по чл. 32, ал. 1 ЗЗК, оплакването на жалбоподателя е неоснователно.

Не се споделят от съда и развитите в жалбата оплаквания за постановяване на процесното решение в противоречие с материалното право и целта на закона. Направените от комисията правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми, поради което се възприемат изцяло от настоящата инстанция.

Няма спор, че "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД, "Центрум Груп" ООД и "Нет 1" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, опериращи на един и същ продуктов и географски пазар, което ги поставя в отношения на пряка конкуренция. Дейността им в тази връзка се подчинява на правилата на специалния закон и подлежи на контрол от страна на специализирания държавен орган в областта на защитата на конкуренцията.

За да прецени доколко действията на ответното дружество са били в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК във връзка с чл. 29 ЗЗК, комисията е изследвала съставомерността на установените факти на плоскостта на специалните хипотези на чл. 36, ал. 2 и ал. 4 ЗЗК.

Заключението й, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 36, ал. 2 ЗЗК е законосъобразно. С цитираната норма се забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества.

КЗК правилно е преценила, че в случая не са налице визираните в разглежданата разпоредба изключения, поради което е подложила предлаганата от "НЕТ 1" ЕООД промоция "Промо Оптик 30 + Безплатна Кабелна ТВ 80" на проверка от гледна точка на елементите от фактическия състав на санкционираното от закона нелоялно привличане на клиенти.

Съдът намира, че с оглед изискванията на секторното законодателство, предложената от "НЕТ 1" ЕООД продажба на услуги в пакет е разрешена по смисъла на чл. 216, ал. 2 и ал. 3 във връзка с § 1, т. 79 от Допълнителните разпоредби на ЗЕС и отговаря на условията на съответния специален закон. Разгледан на базата на изискванията за лоялна конкуренция, промотираният ценови пакет не сочи на нарушение на чл. 36, ал. 2 ЗЗК, тъй като се касае за пакет услуги на промоционална цена, а не за добавка (безвъзмездно или на привидна цена) към основната услуга по смисъла на чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Видно от приложените по делото ценови листи на "НЕТ 1" ЕООД, дружеството предлага на редовна цена от 35, 90 лева същия пакет услуги (Промо Оптик 30 + Безплатна Кабелна ТВ 80), т. е. такъв пакет фигурира в основния асортимент услуги на кабелния оператор, като предлагането му за определен период от време на промоционална цена от 30, 00 лв. не може да се квалифицира като нарушение на забраната по чл. 36, ал. 2 ЗЗК. Съдържанието на рекламното съобщение, на което се позовава жалбоподателят, не е достатъчно доказателство за установяване на наличие на предлагане или даване на добавка към продаваната услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга услуга, доколкото рекламните послания като такива се характеризират с определена специфична цел, насочена към максимално атрактивно представяне на продукта на целевата група с оглед мотивиране на потребителското търсене. От друга страна данните по делото за ценовото съотношение на двете услуги в промоционалния пакет, а именно - 18,66 лв. за услугата Кабелна телевизия ТВ 80 и 11,34 лв. за услугата кабелен Интернет от 35 Mbps (Промо Оптик 30), както и съпоставката на тези цени с редовната такава, на която се предлага услугата Кабелна ТВ 80 (19, 90 лв.), води на извод, че с процесната промоция тази услуга не се предлага или дава като добавка към продаваната основна услуга Кабелен Интернет безвъзмездно или срещу привидна цена, поради което не е налице нарушение на забраната по чл. 36, ал. 2 ЗЗК, както правилно е приела комисията.

Настоящият състав на Върховния административен съд намира за законосъобразен изводът на КЗК за липса на извършено от "НЕТ 1" ЕООД нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК. Цитираната разпоредба забранява продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. От обективна страна освен продажба под себестойността на услугата, фактическият състав на нарушението изисква кумулативно продажбата да е на значително количество и за продължителен период от време. При условията на засилена конкуренция в сектора и безспорна лидерска позиция на жалбоподателя на процесния пазар, продължителността на промоцията (Промо ТВ 80) от един месец и обема на продажбите за този период, изразяващи се в общо 163 нови потребители на промотираната услуга, не могат да се приемат за продажба на значителни количества за продължително време по смисъла на разглежданата разпоредба. След като в случая не са налице два от основните обективни елемента от хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, то предлагането на услугата Кабелна телевизия с 80 бр. програми на промоционална цена от 9, 90 лв. месечно (Промо ТВ 80) за периода 01.01.2009 - 31.01.2009 г. не е съставомерно и изключва ангажирането на отговорността на "НЕТ 1" ЕООД за нарушение на забраната за нелоялно привличане на клиенти по чл. 36, ал. 4 ЗЗК.

По изложените съображения съдът намира оспореното решение за законосъобразно. Жалбата срещу него се явява неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли.

С оглед изхода на делото в настоящата фаза и предвид направените от процесуалните представители на ответника по жалбата - КЗК и на заинтересованата страна - "НЕТ 1" ЕООД, искания за присъждане на деловодните разноски, на основание чл. 143 от АПК жалбоподателят "Евроком Кабел Мениджмънт България" ЕООД следва да бъде осъден да заплати на същите направените в това производство разноски, както следва: 1) юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 (сто и петдесет) лева в полза на КЗК, съгласно с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и 2) адвокатско възнаграждение в размер на 1 500 лв. (хиляда и петстотин лева) в полза на "НЕТ 1" ЕООД, съгласно договор за правна защита и съдействие - серия А, № 0746709/16.06.2009 г.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр. последно от АПК, Върховният административен съд - седмо отделение