Решение № 10245 от 31.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14569/2008 г.

Решение № 10245 от 31.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14569/2008 г., I о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Подадена е касационна жалба от Румен Иванов Колев от гр. Севлиево, чрез пълномощника адв. Иван Иванов, против решение № 182/26.09.2008 г., постановено по адм. дело № 180/2008 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново, с което е отхвърлена жалбата му против ревизионен акт № 758/13.02.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Габрово. Касаторът поддържа, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната жалба се излагат подробни съображения за нищожност на РА, за допуснати процесуални нарушения при ревизията и за допуснати нарушения на материалния закон, довели до неправилно определяне на данъчната основа и размера на данъчните задължения. Касаторът моли решението да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да бъде отменен обжалвания РА. Претендира присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. Велико Търново оспорва жалбата. В писмен отговор по жалбата, представен от пълномощника юрисконсулт Вл. Парашкевов се излагат подробни съображения за правилност на решението. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С частна жалба, подадена от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" за гр. Велико Търново се обжалва определение № 350/24.10.2008 г., постановено по адм. дело № 180/2008 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново, с което е отхвърлена молбата на дирекцията за изменението на решението по делото в частта за разноските. В частната жалба се поддържа, че определението е неправилно, поради това че делото е разглеждано пред три инстанции, за всяка от които приходната администрация има право на юрисконсултско възнаграждение. Претендира се отмяна на определението и произнасяне по същество, като бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение на дирекцията в размер на 5518 лв. Като ответник по частната жалба, Румен Колев не е изразил становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че съдът е обсъдил всички доказателства и доводи на страните и във връзка с разпределението на доказателствената тежест е достигнал до обосновани изводи. Относно частната жалба изразява становище също за неоснователност, като поддържа, че възнаграждението на приходната администрация е дължимо за цялото производство, а не за всяка инстанция поотделно. Върховният административен съд, като прецени наведените в жалбите касационни основания и доказателствата по делото, приема следното: С обжалваното решение на Административен съд гр. Велико Търново е отхвърлена жалбата на Румен Иванов Колев против ревизионен акт № 758/13.02.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП гр. Габрово, потвърден с решение № 278/19.04.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" за гр. Велико Търново. Жалбоподателят е осъден да заплати на приходната администрация юрисконсултско възнаграждение в размер на 2759 лв., като съдът е отхвърлил искането на дирекцията за присъждане на възнаграждение над този размер. За да постанови решение в посочения смисъл съдът е приел, че на Румен Иванов Колев е извършена ревизия по особения ред по чл. 122 - 124 ДОПК, поради наличие на основания по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4, в резултат на което са определени данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ за данъчни периоди 2003 г., 2004 г. и 2005 г. Ревизията е възложена във връзка с писмо от дирекция "Държавно юрисконсултство" към МФ и приложено постановление на Окръжна прокуратура гр. Габрово за отказ да се образувано наказателно производство по преписка вх. № 1040/2005 г. по описа на Окръжна прокуратура гр. Габрово, образувано въз основа на материали, изпратени от Национална служба "Гранична полиция". В тези материали се съдържат данни за недекларирани доходи от международен автомобилен превоз на пътници, извършван с микробус марка "Мерцедес" с ДКН ЕВ 9538 АВ, собственост на Румен Иванов Колев и управляван от Съби Иванов Стоянов. Приложени са обяснения от 18 физически лица, според които същите са напускали страната с посочения микробус, като превоза са заплащали на водача. От събраните при ревизията доказателства е установен точния брой на влизанията и излизанията от страна на жалбоподателя, на шофьора Съби Стоянов и останалите физически лица, както и превозното средство, с което е ставало това. При насрещните проверки на физическите лица са установени пътуванията им в периода 01.01.2003 г. - 31.12.2005 г., превозното средство, маршрута, броя на пътниците в автомобилите и организатора на пътуването, като според обясненията лицата са пътували срещу заплащания от 400 и 450 евро през Югославия, Хърватска, Унгария, Австрия и Италия и 50 евро до Гърция, без да са им издавани документи за пътуванията. Установено е също, че са пътували между 6 и 10 лица, както и че пътуванията са организирани от Румен Колев, като целта им основно е била за закупуване на употребявани автомобили от Австрия и Италия. В подадените от лицето годишни данъчни декларации не са декларирани доходи от превоз на пътници. Съдът е приел, че данъчната основа е определена въз основа на анализ на относимите обстоятелства по чл. 122, ал. 2 ДОПК, за които са събрани доказателства, в резултат на което са определени укрити приходи, както следва: за 2003 г. - 185803, 85 лв., за 2004 г. - 190693, 42 лв. и за 2005 г. - 176024, 70 лв. Данъчната основа е определена на база броя на пътуванията на два микробуса - "Мерцедес Вито" с ДКН ЕВ 9538 АВ (стари номера ЕВ 8987 АА и ЕВ 1115 АВ) и ЕВ 4868 АВ - собственост на жалбоподател, установен от справките на АИС "Граничен контрол" за пътуванията на жалбоподателя и на шофьора Съби Стоянов с тези микробуси, като е прието, че са пътували средно по шест души на отиване и двама на връщане и че платените суми на човек са 400 евро на отиване и 50 евро на връщане. При определяне на данъчната основа в съответствие с чл. 22, ал. 1, т. 1, б. "г" ЗОДФЛ са приспаднати разходи в размер на 35 %. Съдът е приел, че ревизионният акт е законосъобразен, като е установено наличието на основание по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК, а данъчната основа е определена след анализ на относимите обстоятелства по чл. 122, ал. 2 ДОПК. Посочил е, че жалбоподателят не е опровергал констатациите в акта, които се ползват с презумпция за вярност в производството по обжалването му. Заключението на съдебно-счетоводната експертиза е неотносимо, тъй като поставените въпроси нямат отношение за законосъобразността на определената данъчна основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Изводите на органите по приходите са съобразени със събраните доказателства, а жалбоподателят не е представил такива, които да установяват различни факти и обстоятелства. Във връзка с определените с РА лихви в размер на 41, 21 лв. по КСО и ЗЗО като осигурител за 2003 г., съдът е посочил, че жалбоподателят правилно е определил размера на осигурителните вноски върху начислените и изплатени възнаграждения по трудови правоотношения за лица, работещи при условията на трета категория труд, но е внасял същите със закъснения. Размерът на лихвите е правилно изчислен съобразно приложените лихвени листи. По съображения в посочения смисъл съдът е отхвърлил жалбата против ревизионния акт. Обжалваното определение е правилно. Същото е постановено след подробно и последователно обсъждане на представените по делото доказателства и доводите на страните и при правилно разпределение на доказателствената тежест. Изводите, които са направени от фактическа и правна страна са обосновани и правилни и се споделят от настоящата инстанция. Решението е постановено при повторно разглеждане на делото от първата инстанция, след като с решение № 2139/25.02.2008 г. по адм. дело № 11609/2007 г. на Върховния административен съд, първо отделение, е отменено решение № 109/15.10.2007 г. по адм. дело № 217/2007 г. по описа на Административен съд гр. Велико Търново и делото е върнато за ново разглеждане. Неоснователно е поддържаното възражение за нищожност на ревизионния акт, като издаден от некомпетентен орган. Възражението е било обсъдено вече в първото касационно решение по делото, като изрично е прието, че със заповед № 758/27.10.2006 г. е възложена нова ревизия, приключила с процесния РА № 758/13.02.2007 г., с нея не е продължена предшестваща ревизия. По тези съображения е отменено решението на административния съд, с което обжалваният РА е бил обявен за нищожен, като ВАС е върнал делото за ново разглеждане с указания за произнасяне по съществото на спора. Пред настоящата инстанция не са изложени нови основания за нищожност, а по изложените вече има произнасяне по съображения, които се споделят от настоящия състав. Твърденията за процесуални нарушения, допуснати по време на ревизията не обосновават нищожност на ревизионния акт, а имат значение за доказателствената стойност на събраните доказателства. Според фактическите констатации в ревизионния акт и направените изводи, при извършената ревизия на Румен Иванов Колев са установени обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК, изразяващи се в това, че са налице данни за укрити приходи или доходи, както и че липсват или не е представена счетоводна отчетност съгласно Закона за счетоводството или воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане. Данъчната ревизия е извършена по особения ред, регламентиран в чл. 122 - чл. 124 ДОПК, като данъчната основа е определена от органа по приходите по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. На ревизираното лице е връчено уведомление по чл. 124, ал. 1 ДОПК, че данъчната основа ще бъде определена по реда на чл. 122 ДОПК. За да се приложи особения ред за извършване на данъчна ревизия и определяне на данъчната основа следва да бъде установено наличието на някое от обстоятелствата по чл. 122, ал. 1 ДОПК, които са изчерпателно изброени, като за приложение на особения ред е достатъчно установяването само на едно от тези обстоятелства. В конкретния случай наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1 ДОПК е установено при ревизията на лицето и е подкрепено от събраните по делото доказателства. Ревизията е възложена след предоставяне на информация от дирекция "Държавно юрисконсултство" към МФ и приложено постановление на Окръжна прокуратура гр. Габрово за отказ да се образувано наказателно производство по преписка вх. № 1040/2005 г. по описа на Окръжна прокуратура гр. Габрово, образувано въз основа на материали, изпратени от Национална служба "Гранична полиция", както и писмени обяснения на физически лица, съдържащи данни за осъществени автотранспортни услуги за превоз на пътници в чужбина от Румен Иванов Колев, за което от посочените лица са заплащани съответни суми. Безспорно е, че ревизираното лице не е декларирало доходи от автотранспортна дейност в подадените годишни данъчни декларация. Следователно, от една страна е установено, че лицето е получавало доходи от дейността, които не е декларирало, поради което са налице данни за укрити приходи или доходи, представляващо обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. Във връзка с тази дейност лицето не е водило никаква счетоводна отчетност, което е обективно установено, поради което е налице и обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК. Следва да се отбележи, че ревизираното лице първоначално е отричало извършването на транспортна дейност на пътници по принцип, в последствие поддържа, че няма никакви проходи от тази дейност, тъй като получаваните от лицата средства представлявали разходите по пътуването им, а от процесуалното му поведение в съдебното производство, включително във връзка с формулираната задача на съдебната експертиза, както и от съдържанието на касационната жалба пред настоящата инстанция се налага извода, че лицето оспорва размера на получените доходи, като поддържа, че те не са правилно установени съобразно броя на пътуванията на физическите лица, от които са дадени писмени обяснения. Предвид това, наличието на основание за извършване на ревизия по особения ред е доказано от събраните доказателства. Настоящият състав приема възражението на касатора за липса на основание за извършване на ревизия по реда на чл. 122 ДОПК за неоснователно, тъй като обективно е установено наличието на факти и обстоятелства, които осъществяват хипотезите на посочените разпоредби - чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК. Възраженията на касатора по същество са свързани с начина на определяне на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Когато се установи наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1 ДОПК, данъчната основа за облагане със съответния вид данък се определя въз основа на анализ на обстоятелствата, посочени неизчерпателно в чл. 122, ал. 2 ДОПК, като анализът се прави на относимите обстоятелства, т. е. на тези от тях, за които се съдържа информация и които могат да имат значение за определяне на данъчната основа. В конкретния случай при ревизията е извършен подробен анализ на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2, т. т. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 16 ДОПК. Извършения анализ съответства на изискването по чл. 122, ал. 2 ДОПК, а в производството по обжалване на РА жалбоподателят не е опровергал фактическите констатации в РА във връзка с определяне на данъчната основа. Правилно първоинстанционният съд се е позовал на презумпцията за вярност на фактическите констатации в ДРА, издаден при ревизия по особения ред, регламентирана в чл. 124, ал. 2 ДОПК. Тази презумпция не е опровергана чрез заключението по съдебно-счетоводната експертиза, тъй като вещото лице е дало отговор на въпроси, поставени по искане на жалбоподателя, които не установяват релевантни за определянето на данъчната основа факти и обстоятелства. Обстоятелството, че проверените от вещото лице транспорти фирми не предлагат транспорт по посочените маршрути, по които е осъществяван транспорта от ревизираното лице, не опровергават извода, че последното е осъществявало такъв транспорт, а посочената от вещото лице цена на транспорта по друг маршрут до същата крайна точка не може да бъде възприет като меродавен за цената, която е плащана от клиентите на ревизираното лице. В тази част заключението не е съобразно с данните за маршрута - пътувания от България през Сърбия, Хърватска, Унгария, Австрия и Италия и обратно с ферибот през Гърция за България, както и за платената цена - между 400 и 450 евро до Австрия и по 50 евро от Гърция, които са взети от обясненията на физическите лица ползвали транспортните услуги. Затова заключението правилно не е прието от съда, а е обсъдено с останалите доказателства в съответствие с чл. 202 ГПК. Неоснователно е възражението на касатора, че данъчната основа е определена въз основа на предположения. Относно броя на осъществените пътувания са взети предвид не само данните за броя на излизанията и влизания в страната на физическите лица, които са установени не само от обясненията на тези лица, но и от официалните данни от Гранична полиция, но също така са взети предвид данните за пътуванията извън страната с автомобил на ревизираното лице и на Съби Стоянов, с превозните средства - микробуси марка Мерцедес с посочените ДКН. Точни данни за тези пътувания се съдържат в писмо изх. № 36323/08.12.2006 г. (вх. № 4949/11.12.2006 г. в ТД на НАП гр. Габрово), от Областна дирекция "Полиция" Габрово в отговор на искане за предоставяне на данни от справка в АИС "Граничен контрол". В това писмо на 4 страници са изписани излизанията на Румен Иванов Колев през периода 2003 г. - 2005 г. и на още 4 страници - излизанията на Съби Иванов Стоянов, като са посочени конкретните дати на излизане и влизане в страната, транспортното средство, с което лицето е пътувало и ГКПП, през които са осъществени излизанията и влизанията в страната. Посочените ГКПП на излизане и на влизане от двете лица потвърждават данните за установените и приети при ревизията маршрути на пътуване (за Румен Иванов - излизания и влизания през различни ГКПП на Гърция - Кулата, Капитан Петко Войвода и Златарево, а за Съби Стоянов - излизания през ГКПП Калотина и влизанията пред ГКПП Кулата, Капитан Петко Войвода или Златарево). Броят и датите на които са осъществени пътуванията, както и еднотипните маршрути установяват регулярност на осъществяваните пътувания. Посочените в писмото превозни средства в по-голямата част от пътуванията са микробуси Мерцедес с посочените в ревизионния акт регистрационни номера. Безспорно е установено, че тези МПС са собственост на ревизираното лице и се използват от него. При определяне на данъчната основа са взети предвид такъв брой пътувания, осъществени с двата микробуса, които са посочени в официалния документ на ОД "Полиция", неоспорен от жалбоподателя. Относно броя на пътувалите лица е взет предвид броя на местата в превозните средства и обясненията на физическите лица относно броя на пътуващите лица в курсовете, в които те са пътували, като практически е взет предвид минималния брой лица - 6, при данни за някои от пътуванията за 10 лица. За курсовете на връщане доходите са изчислени за 2 лица, което също е минималното посочено количество в обясненията. Заплатената цена за пътуване от един пътник е съобразена с обясненията на лицата, които са безпротиворечиви. Във връзка с доводите на касатора за липса на точни данни относно броя на пътниците, които са пътували и размера на получените доходи, следва да се отбележи, че при ревизия извършвана по реда на чл. 122 ДОПК, която представлява изключение от общите правила за установяване на данъчната основа и съответното данъчно задължение, същите само в определена степен се доближават до действителните, т. е. до тези които биха били определени, ако не беше налице някое от основанията по чл. 122, ал. 1 ДОПК. Анализът на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 ДОПК е предвиден с цел да се определи данъчна основа, която в най-голяма степен се доближава до реалната данъчна основа, но последиците от прилагането на особения ред за определяне на данъчната основа по чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1 ДОПК следва да бъдат понесени от данъчния субект, който е допуснал осъществяването на някое от обстоятелствата по ал. 1. Възражението в касационната жалба, че са използвани доказателства събрани при друга ревизия е неоснователно, тъй като всички доказателства събрани при предходна ревизия са приобщени с протокол № 1409/29.11.2006 г. Възраженията във връзка с имената на лицето са обсъдени от съда, изводите са обосновани се споделят от настоящия състав. Безспорно е установено, че имената Румен Иванов Станчев и Румен Иванов Колев са имена на едно и също лице, като различието се дължи на осъществена промяна на фамилното име на лицето по съдебен ред. Поддържаното оплакване е несериозно, още повече предвид промяната на имената на лицето по негова инициатива. Наред с това, с определение от съдебно заседание на 05.06.2007 г. още при първото разглеждане на делото пред първата инстанция е прието за безспорно между страните и ненуждаещо се от доказване обстоятелството, че Румен Иванов Станчев и Румен Иванов Колев са едно и също лице. Предвид изложените съображения, с ревизионния акт правилно е определена данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК и изводите на първоинстанционния съд, които са в същия смисъл, са правилни. Не са налице твърдяните касационни основания и обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. По частната жалба: С определение № 350/24.10.2008 г. съдът е отхвърлил искането на дирекция "ОУИ" за изменение на решението по делото в частта за разноските. В мотивите на определението съдът е посочил, че представителят на дирекция "ОУИ" е претендирал юрисконсултско възнаграждение в размер на 8277 лв., представляващо тройния размер на определеното по чл. 8, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатски възнаграждение. С решението съдът е присъдил възнаграждение в размер на 2759 лв., съответстващо на материалния интерес по отхвърлената жалба, като е отхвърлил искането в останалата част. В определението, предмет на частната жалба съдът е изложил съображения, изведени от чл. 161, ал. 1 ДОПК, че на приходната администрация следва да се присъжда едно възнаграждение за цялото производство, независимо през колко инстанции е преминало делото. Така постановеното определение е правилно. Присъденото юрисконсултско възнаграждение е съобразено с материалния интерес по отхвърлената част от жалбата и разпоредбата на чл. 8, вр. чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В разпоредбата на чл. 161, ал. 1, изречение първо ДОПК е предвидено, че на жалбоподателя се присъждат разноските по делото и възнаграждението за един адвокат за всяка инстанция съразмерно на уважената част на жалбата, а в изречение трето е предвидено, че на администрацията вместо възнаграждение за адвокат се присъжда юрисконсултско възнаграждение в размера до минималното възнаграждение за един адвокат. Следователно, само за лицето, което обжалва ревизионния акт е предвидена възможност да се присъди възнаграждение за адвокат за всяка инстанция, а на администрацията се следва възнаграждение за цялото производство, чийто размер се определя съобразно минималното възнаграждение за един адвокат. В първия случай става въпрос за реално направени разноски от страна на жалбоподателя, които следва да му бъдат възстановени при евентуално уважаване на жалбата, затова в разпоредбата изрично е предвидено, че при възлагане на разноските жалбоподателят има право на възнаграждение за един адвокат за всяка инстанция. За администрацията юрисконсултското възнаграждение не представлява реално направен разход по делото, затова и за него не е предвидено изрично, че се дължи за всяка инстанция, от което следва, че на данъчната администрация се присъжда юрисконсултско възнаграждение в посочения размер за цялото производството по делото. Няма основание за приложение по аналогия на разпоредбите относно възлагането на разноски за действително изплатени адвокатски възнаграждения за всяка инстанция и след като вече е присъдено възнаграждение от административния съд в дължимия размер, няма основание за присъждане на няколко юрисконсултски възнаграждение в зависимост от броя на съдебните инстанции, които са разглеждали делото. Предвид изложеното и съобразно изхода на спора, не се възлагат разноски за производството пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,