Решение № 15615 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11459/2017 г.

Решение № 15615 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11459/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министъра на икономиката, чрез юрк. Михайлов като процесуален представител, против решение № 10339 от 07.08.2017 г., постановено по адм. дело № 8568/2016 г. по описа на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта, с която е отменено волеизявление за определяне на финансова корекция, обективирано в негови писма № К-26-П-45 от 21.04.2016 г. и № К-26-П-45 от 15.06.2016 г. в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 (ОП "РКБИ"). В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението в обжалваната част поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Прави се искане за отмяната му. Ответникът - "Пътища и мостове - Про" ООД, чрез пълномощника си адв. Найденов, в писмен отговор и защита изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалванато решение. Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт в обжалваната част и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С решението в обжалваната му част тричленният състав на Върховния административен съд е отменил волеизявление за определяне на финансова корекция, обективирано в писмо № К-26-П-45 от 21.04.2016 г. и в писмо № К-26-П-45 от 15.06.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП "РКБИ" 2007 - 2013 г. Приел е, че оспорените пред него актове са издадени при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Изложени са съображения за неспазване на предвидената в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ процедура и за липса на визираните в чл. 74 от същия закон предпоставки спрямо писмото за увеличаване размера на финансовата корекция. Тричленният състав е приел, че непосочването от органа на конкретна правна норма от европейското или националното законодателство, която е нарушена от дружеството, както и непосочването на правното основание, въз основа на което е извършил индивидуализация на размера на финансовата корекция, препятства проверката за законосъобразност на оспорените писма от страна на съда за съответствието им с материалния закон. Посочил е, че ръководителят на УО няма правомощие да определя финансова корекция и върху собствения принос на получателя на помощта. Направил е разграничение между недопустимите разходи, представляващи основание за отказ за верификация и финансовите корекции за нередности, насочени спрямо допустимите разходи. Съдът е приел, че административният орган е определил наложената като финансова корекция сума за недопустим разход по договора, без да отчете съществуването на два отделни правни института, прилагани на различно основание и в различни производства. Решението в частта, в която жалбата на "Пътища и мостове - ПРО" ООД срещу решение № РД-16-290 от 05.04.2016 г. и решение № РД-16-535 от 09.06.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган на ОП "РКБИ" 2007-2013 е оставена без разглеждане и производството по делото в тази част е прекратено, не е обжалвано и е влязло в сила. Решението в отменителната му част е правилно. Относимите за спора факти и обстоятелства са установени след обстойно обсъждане на събраните по делото писмени доказателства. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка съдът е достигнал до законосъобразни и обосновани правни изводи. Данните по делото сочат, че Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средни предприятия и "Пътища и мостове - Про" ООД са страни по договор за безвъзмездна финансова помощ BG161РО003-1.1.04-0027-С001 от 02.12.2011 г. по ОП "РКБИ" с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) за изпълнението на проект "Пътища и мостове ПРО - Български иновативен производител". Дружеството е подало формуляр за кандидатстване по откритата процедура за подбор на проекти, покриващи определени изисквания за качество, с няколко крайни срока за кандидатстване: BG161PO003-1.1.04 "П. за внедряване в производство на иновативни продукти, процеси и предоставяне на иновативни услуги". Съгласно т. 1.6 от Насоките за кандидатстване по тази процедура максималният интензитет на помощта по елемент "Инвестиции" е диференциран в зависимост от категорията на предприятието - кандидат: микро, малко, средно или голямо. Участникът "Пътища и мостове - ПРО" ООД е представил към проектното си предложение 2 бр. декларации по чл. 3 и чл. 4 от Закона за малките и средните предприятия (ЗМСП) от всеки от управителите на дружеството, съгласно които се е определил като средно предприятие, а също и като свързано предприятие с "Инжконсултпроект" ООД и като предприятие партньор с "Иносистеми" ООД. Съобразно чл. 3.1 от договор № BG161РО003-1.1.04-0027-С001 от 02.12.2011 г. общият размер на разходите за изпълнение на проекта възлиза на 1 018 800 лв., от които допустимите разходи - 849 000 лв., а допълнителните - 169 800 лв. Предоставената безвъзмездна финансова помощ е в максимален размер от 504 500 лв., което представлява 60% от общите допустими разходи по елемент "Инвестиции" и 50% от общите допустими разходи по елемент "Услуги". Предоставената помощ по елемент "Инвестиции" възлиза на 480 000 лв., а по елемент "Услуги" - на 24 500 лв., което представлява съответно 60% и 50% от очакваните допустими разходи по двата елемента. Договорът е изпълнен в срок и с писмо вх. № 2ИПП-02-16-109 от 09.10.2012 г. до Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" дружеството е представило междинен и финален технически и финансов отчет. С писмо изх. № 2ИПП-02-16-113 от 03.12.2012 г. на главния директор на ГД "ЕФК" дружеството е уведомено, че при извършена проверка на финалния отчет е установено, че всички предвидени дейности са изпълнени в срок и заложените цели на проекта са постигнати. Окончателното плащане по договора в размер на 501 500 лв. е извършено на 04.12.2012 г. С първото оспорено писмо изх. № К-26-П-45 от 21.04.2016 г. "Пътища и мостове - ПРО" ООД е уведомено, че договор № BG161PO003-1.1.04-0027-C0001 е попаднал в извадка на Европейската сметна палата във връзка с извършван одит, като изготвеният от нея доклад съдържа констатация, че дружеството не следва да се счита за средно предприятие и неправомерно е получило 10 % по-висок интензитет по процедурата за предоставяне на БФП. В акта си УО се е позовал на писмо на одитиращата институция, съгласно което "Пътища и мостове - ПРО" ООД и "Пътища и мостове" ЕООД попадат в хипотезата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП, тъй като са регистрирани с почти еднакъв предмет на дейност и "Пътища и мостове - ПРО" ООД представлява част от група дружества, поради което предоставеният му бонус от 10 % процента за средно предприятие представлява неправомерна държавна помощ, поради което следва да се наложи финансова корекция. Изложил е съображения, че финансовото въздействие на констатацията възлиза на 10 % от БФП, които се считат за недопустими разходи по договора. УО е посочил, че финалното плащане по договора е в размер на 501 500 лв., поради което е определил размер на финансова корекция в размер на 50 150 лв. С второто оспорено писмо изх. № К-26-П-45 от 15.06.2016 г. "Пътища и мостове - ПРО" ООД е уведомено, че УО е преразгледал и преизчислил нередната сума, като е увеличил същата от 50 150 лв. на 79 500 лв. с оглед констатацията, че БФП по елемент "Инвестиции" следва да бъде в размер на 50% вместо одобрените 60%, поради което верифицираната помощ следва да бъде намалена с тази сума и с нея се увеличи собственият принос на дружеството по посочения елемент. С чл. 1, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), обн. ДВ, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 25.12.2015 г., се определя националната институционална рамка за управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), реда за предоставяне на финансова подкрепа или безвъзмездна финансова помощ, правилата за определяне на изпълнител от бенефициент на безвъзммездна финансова помощ, правилата за верифициране и сертифициране на допустимите разходи и за извършване на плащанията и на финансовите корекции. Според чл. 1, ал. 2 (в относимата редакция преди изм. с ДВ, бр. 85/2017 г.) ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. В раздел III на глава пета от закона са регламентирани процедурни правила за администриране на нередности и извършване на финансови корекции. В чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на изброените в същата разпоредба основания, а съгласно ал. 2 случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Този нормативен акт е Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (отм.). Основните правила за определяне на размера на финансовата корекция са посочени в чл. 72 ЗУСЕСИФ. В чл. 73, ал. 1 от същия е предвидено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно § 8, ал. 2 ПЗР ЗУСЕСИФ, приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществени отношения, предмет на този закон, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г., а съгласно ал. 3 на същата разпоредба, нормативните актове по ал. 2 се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2014 - 2020 г., доколкото не противоречат на този закон. Оспорените в първинстанционното производство писма са издадени при действието на ЗУСЕСИФ, който е приложим по отношение на всички заварени правоотношения с предмет предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ. Средствата, които са предоставени на "Пътища и мостове ПРО" ООД по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ в рамките на предходния програмен период 2007 - 2013 г. са средства от ЕСИФ, поради което по отношение на управлението им, включително и по отношение на правилата за финансовите корекции, ЗУСЕСИФ и Методологията са приложимите нормативни актове. Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (обн. ДВ, бр. 97/08.12.2009 г.) урежда администриране на сигнали за нередности, администриране на нередности, вкл. установяване, регистриране, докладване, корективни действия, последващото им проследяване и приключване, както и контрола върху прилагането на посочените процедури. Правилно тричленният състав е приел, че наредбата не регламентира процедура за налагане на финансови корекции, поради което и на основание § 8, ал. 2 ПЗР ЗУСЕСИФ, към датата на издаване на оспорените писма законът е приложим по отношение производството за налагане на финансови корекции за средства по ЕСИФ, предоставени за програмния период 2007 - 2013 г. Мотивираното решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ следва да определи финансовата корекция по основание и размер. Законосъобразно съдът е приел, че основанията за налагане на финансови корекции са посочени в чл. 70 ЗУСЕСИФ. В случая в първото оспорено писмо като фактическо основание е посочено становището на Европейската сметна палата, че дружеството не представлява средно предприятие и спрямо него е налице хипотезата на чл. 4, ал. 8 ЗМСП, поради което е получило 10 % по-висок интензитет БФП, съставяваща неправомерна държавна помощ и тази сума се счита за недопустим разход. В писмото не е посочено правното основание за налагане на корекцията, както и за извършената индивидуализация на нейния размер. Липсата на този задължителен реквизит е съществен порок на формата на акта. УО не се позовава на наличие на някоя от хипотезите, предвидени в чл. 70, ал. 1, т. 1 - т. 8 ЗУСЕСИФ, нито на нарушение по Методологията за определяне на финансови корекции във вр. с т. 9 от същата разпоредба. Правилно е заключението, че дори и фактите по спора да могат да се извлекат от преписката по делото, то непосочването на релевантната нормативна уредба, предвиждаща основанието за налагане на корекцията и нейния размер съставлява порок във волеизявлението на административния орган и препятства съдебната проверка за законосъобразност на акта. Констатациите на Европейската сметна палата също не представляват основание за определяне размера на корекцията. Съдът не може вместо управляващия орган да квалифицира определено действие на икономически оператор като основание за налагане на корекция, а следва да извърши преценка за съответствие с материалния закон въз основа на конкретно посочени в акта фактически и правни основания. Националните законодателни мерки, които регламентират извършени нарушения, съставляващи нередност, са предвидени в чл. 70 ЗУСЕСИФ и в Методологията. В оспорения акт не се твърди наличието на нарушение, което да се подведе под съответна правна квалификация. Съдът не може да замести административния орган при формиране на волята му относно определяне на основанието и размера на финансовата корекция. Недопустимо е със съдебното решение да се допълват мотивите, изложени в административния акт. В този смисъл изводите на съда за издаване на оспорените писма в нарушение на приложимите материалноправни разпоредби, доколкото наличието или липсата на статут на средно предприятие, както и хипотезите на свързаност с други дружества по ЗМСП не са нормативно предвидени като нередност, са законосъобразни и обосновани. Пречка да се осъществи съдебен контрол за законосъобразност относно спазването на материалния закон е и извършеното от административния орган смесване на понятията недопустими разходи, за каквито са определени 10 % от изплатената на дружеството БФП и финансовите корекции за нередности, които се налагат върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ. Правилно първоинстанционният съд е направил разграничение между двата правни института и изводите му в тази насока се споделят от настоящия състав. ЗУСЕСИФ регламентира специални правила за определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 преди издаване на решението ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията и при необходимост да приложи доказателства. Целта на предвидената процедура е да се гарантира на получателя на помощта възможност да се запознае в пълнота със съображенията на органа за определяне на финансова корекция, за да може да упражни ефективно правото си на защита чрез представяне на възражения и доказателства в тяхна подкрепа. От данните по делото безспорно се установява, че това изискване на закона в конкретния случай не е спазено. Дружеството не е уведомено за установеното нарушение, за което предстои да му бъде наложена финансова корекция, не му е даден нормативно установения срок да представи становище или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. Правилни са изводите на първоинстанционния съд относно допуснатото съществено нарушение на адмнистративнопроизводствените правила при издаване на второто оспорено писмо, с което е увеличен размера на финансовата корекция. Не са изпълнени изискванията на чл. 74 ЗУСЕСИФ, съгласно които ръководителят на УО може да увеличи размера на наложената финансова корекция по предложение на сертифициращ или одитен орган при условията и на основанията по чл. 99 АПК. В случая първоначалният акт е бил оспорен пред съда, т. е. не е влязъл в сила към момента на постановяване на писмото за изменение на размера на финансовата корекция, което изключва възможността за възобновяване на административното производство по реда на чл. 99 АПК. Доводите в касационната жалба, че се касае за допусната техническа грешка в първото оспорено писмо и неточно посочване на сумата по наложената финансова корекция, са неоснователни. Видно от съдържанието на втория акт в него са изложени допълнителни съображения относно неправилно определената основа, върху която е наложена корекцията, което не може да се квалифицира като техническа грешка при посочване на нейния размер. Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира, че не са налице твърдените касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдебното решение в обжалваната му част е валидно, допустимо и правилно, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на ответната страна по касационната жалба за присъждане на направените разноски за производството пред тази инстанция, е основателно. От доказателствата по делото се установяват разноски за договорено и изплатено по банков път адвокатско възнаграждение в размер на 1 200 лв., които следва да се възложат в тежест на Министерство на икономиката. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на втора колегия