Решение № 5928 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12815/2019 г.

Решение № 5928 от 21.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12815/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година срещу решение № 5432/19.09.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 4615/2018 година, в частта с която се изменя решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година, като се намалява размера на финансовата корекция от 10 на 5 % от предоставената финансова подкрепа със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договори с №№ BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-01 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-02 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-03 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-04 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-05 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД. В обжалваната част решението се атакува на основание чл. 209, т. 3 АПК, като се релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, нарушения на материалния закон и необоснованост. Ръководителят на управляващия орган (РУО) правилно определил размера на финансовата корекция, съобразявайки вида, характера и тежестта на констатираните нарушения. За обоснования размер били изложени мотиви, като такива се съдържали и в писмото за стартиране на процедурата по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в оспорената част и изцяло отхвърляне на жалбата на "Кепстоун пикчърс" ЕООД срещу решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година. Претендира разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на разноските на другата страна.

Касационното производство е образувано и по касационна жалба на "Кепстоун пикчърс" ЕООД срещу решение № 5432/19.09.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 4615/2018 година, в частта с която жалбата на дружеството срещу решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в качеството на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година е отхвърлена, както и по жалба на "Кепстоун пикчърс" ЕООД срещу решение № 5294/06.08.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 4615/2018 година, с което съдът е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка на решение № 5432/19.09.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 4615/2018 година. Претендира неправилност на решение № 5432/19.09.2018 година в оспорената част поради липса на нарушения, които да представляват нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, както и недопустимост/евентуално неправилност на решението за поправка на явна фактическа грешка. Претендира разноски.

В качеството си на ответници, страните оспорват подадените от насрещните страни касационни жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на всички касационни жалби и правилност както на решение № 5432/19.09.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 4615/2018 година, така и на решение № 5294/06.08.2019 година на Административен съд София град по адм. д. № 4615/2018 година.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира същите за допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес.

Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на "Кепстоун пикчърс" ЕООД срещу решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година.

Въз основа на анализ на събраните доказателствени средства, първоинстанционният съд е приел, че: Обжалваното решение има характер на административен акт с правно основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Същият предвид заповед № РД – 16 – 237/01.03.2018 година на министъра на икономиката, е издадено от компетентен орган. Актът съдържал фактически и правни основания, като фактическите основания представлявали констатациите на одитния орган. Органът спазил процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, като предоставил на бенефициера двуседмичен срок за възражения. Според първоинстанционния съд, доколкото процедурата за избор на изпълнител била проведена от "Кепстоун пикчърс" ЕООД в периода 13.12.2016 година – 01.02.2017 година по отношение на категориите нередности намирала приложение Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., изм. и доп., бр. 3 от 11.01.2011 г., в сила от 11.01.2011 г., бр. 65 от 23.07.2013 г., в сила от 23.07.2013 г., бр. 52 от 24.06.2014 г., в сила от 24.06.2014 г., бр. 93 от 11.11.2014 г., изм., бр. 101 от 9.12.2014 г., в сила от 9.12.2014 г., изм. и доп., бр. 32 от 5.05.2015 г., в сила от 5.05.2015 г., отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. - МОФК), а не Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (НОФК), както неправилно приел ръководителя на управляващия орган по програмата. Според първоинстанционния съд обаче погрешно посоченото правно основание не е самостоятелно основание за незаконосъобразност на акта, тъй като описаните нарушения представляват нередности и съобразно текстовете на МОФК и съобразно текстовете на НОФК. Въз основа на анализ на фактите, АССГ е приел реализиране и на трите нарушения: съответно на - чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 година), представляващо незаконосъобразен срок за получаване на оферти; - на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 година, представляващо избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициера; - на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 от ПМС № 160/2016 година, представляващо незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение. Нарушенията са квалифицирани от съда като нередности, съответно по т. 3, т. 13 и т. 22 от Приложение № 1 към чл. 6, ал. 1 МОФК. Предвид констатираното финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година в частта относно установените нарушения. За да измени процентния показател на размера на корекцията от 10% на 5% процента, първоинстанционният съд е приел, че органът е определил процентен показател корекция единствено за първата от трите нередности – 5%, без за останалите две. Предвид принципа на кумулиране и така определения процентен показател корекция, е извършил и соченото изменение на акта в частта досежно размера на корекция.

Предвид подадените три касационни жалби и техния обхват, касационната инстанция приема, че предмет на контрол за правилност пред ВАС е решение № 5432/19.09.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 4615/2018 година, поправено с решение № 5294/06.08.2019 година по адм. д. № 4615/2018 година по описа на ВАС, с което първоинстанционният съд като краен резултат е отхвърлил жалбата на "Кепстоун пикчърс" ЕООД срещу решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година в частта за установените с решението нарушения и е изменил решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в частта на определения процентен показател корекция, като е намалил същия от 10% на 5%.

Върховният административен съд е върнал делото на АССГ за произнасяне с решение за поправка с оглед гарантиране правото на дружеството – бенефициер на жалба срещу решението в отхвърлителната му част.

Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК, за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон съдът следи и служебно.

При извършена служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваните пред касационната инстанция решения, съставът на ВАС намира същите за валидни и допустими.

В хода на производството по издаването им не са допуснати съществени процесуални нарушения. Направените възражения от касаторите в тази насока са общи.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Предмет на контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година с правно основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

При служебна проверка досежно материалната законосъобразност на акта предвид проверката за правилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд, съдебният състав на ВАС на първо място констатира, че обжалваното решение на РУО съдържа два диспозитива. С диспозитива по т. 1 се определя финансова корекция в размер на 10% върху безвъзмездната финансова помощ по договори с №№ BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-01 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-02 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-03 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-04 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-05 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД. С диспозитива по т. 2 обаче се разпорежда в срок от 14 календарни дни, считано от датат на получаване на решението, бенефициерът да възстанови на РУО платени разходи от 42 978, 38 лева по посочена банкова сметка, в съответствие с реда и начина на възстановяване на дължими средства, посочени в Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (отменена 02.06.2018 г.).

Решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" е обжалвано пред първоинстанционния съд в неговата цялост. АССГ е изменил решението на РУО в частта досежно процентния показател корекция и е отхвърлил жалбата в останалата част, без в решението си да изложи съображения досежно законосъобразността на акта в частта по диспозитив 2.

На следващо място, първоинстанционният съд е установил спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Според съда, "одиторски екип на ИА "Одит на средствата от ЕС" е извършил одит на операциите по проекта, за който е изготвен окончателен доклад /л. 56 – 64/. В доклада са направени констатации за извършени от бенефициера нарушения.... Във връзка с окончателен одитен доклад на ИА "Одит на средствата от Европейския съюз" от Ръководителя на УО по ОПИК е изпратено до "Кепстоун пикчърс" ЕООД писмо изх. № 26-К-29/21.02.2018 година /л. 69-75/, с което бенефициерът е уведомен за констатираните в доклада нарушения и предвидените за тях финансови корекции, като му е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи писмени възражения, както и при необходимост да приложи документи. Във връзка с това, от страна на жалбоподателя е постъпило възражение с вх. № 26-К-29/07.03.2018 година /л. 65-68/. Предвид тези фактически установявания, първоинстанционният съд приема за спазена процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Многократно в решенията си, съставите на ВАС са посочвали, че процедурата, регламентирана в ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция се реализира изцяло от ръководителя на управляващия орган по програмата, като констатациите на ИА "Одит на средствата от Европейския съюз", адресирани до РУО, не представляват констатации на РУО, единствено който орган на национално ниво има правомощията да определя финансови корекции като вид административна мярка след осъществена проверка за нередности във връзка с разходване на средства от ЕСИФ. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Така осигурената възможност следва да се базира на преди това извършена проверка от РУО, констатациите от която се предоставят на бенефициера (а не констатациите от доклада на одита, които са с адресат РУО и който одитен орган е извън правоотношението по определяне на корекцията).

Съдебната практика е категорична, че чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ вменява единствено в компетенциите на ръководителите на управляващите орган да определят финансови корекции с мотивирано писмено решение. Докладът на Изпълнителна агенция "Одит на средствата на Европейския съюз" не се изготвя и не се явява акт в хода на процедурата по определяне на финансова корекция. Съгласно чл. 41 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор, ИАОСЕС извършва специфични одитни действия по фондове и програми на Европейския съюз /одит на операциите, одит на системите и одит на отчетите/, като всяка година представя на Европейската комисия одитно становище и контролен доклад с резултатите от одитните ангажименти. Органът няма функции/правомощия в рамките на производството по определяне на финансова корекция. Изготвеният от одитиращия орган доклад има сигнална функция по отношение на ръководителя на управляващия орган, който следва да реализира в пълнота процедурата по определяне на финансова корекция, която изключва формалното препращане на бенефициера чрез писма към констатации на одита. Проверката по констатиране на нередности, представляващи основания за определяне на финансова корекция следва да се осъществи от ръководителя на УО, който следва да даде възможност на бенефициера да се запознае с констатациите от неговата проверка, и да определи финансова корекция с мотивиран писмен акт едва след като обсъди възраженията на бенефициера /в тази насока виж и решение по адм. д. № 3905/2018 година по описа на ВАС/.

Предвид това, неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че РУО по ОПИК издава законосъобразно решение въз основа на констатациите на одитния доклад /л. втори, последен абзац на решението/.

Съдът неправилно е приложил и материалния закон като е приел, че доколкото процедурата за избор на изпълнител била проведена от "Кепстоун пикчърс" ЕООД в периода 13.12.2016 година – 01.02.2017 година по отношение на категориите нередности намира приложение Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., изм. и доп., бр. 3 от 11.01.2011 г., в сила от 11.01.2011 г., бр. 65 от 23.07.2013 г., в сила от 23.07.2013 г., бр. 52 от 24.06.2014 г., в сила от 24.06.2014 г., бр. 93 от 11.11.2014 г., изм., бр. 101 от 9.12.2014 г., в сила от 9.12.2014 г., изм. и доп., бр. 32 от 5.05.2015 г., в сила от 5.05.2015 г., отм., бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. - МОФК), а не Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (НОФК), както неправилно приел ръководителя на управляващия орган по програмата.

Преценката досежно приложимото материално право относно формулираните нередности следва да се осъществи съобразно вида на процедурата, в рамките на която са допуснати нарушенията /в случая по реда на чл. 50 и следв. ЗУСЕСИФ/, датата на издаване на акта за определяне на финансова корекция – 30.03.2018 година и приложното поле на приложимия подзаконов нормативен акт.

Неправилен е изводът на съда, че приложимият нормативен акт досежно квалифицираните нередности е този, действащ към периода на реализиране на процедурата по избор на доставчик. Съставите на ВАС са формирали практика, че финансовата корекция не е административна санкция, по смисъла на член 5 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2899/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), а административна мярка по смисъла на член 4 от същия. С оглед на това за нея не е приложим важимия за всяка административна санкция принцип на приложимост на закона, който е действал към датата на извършване на административното нарушение, изрично посочен за административната санкция и в член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95. За основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението и определяне на финансовата корекция за същото.

С оглед на разпоредбата на член 98, параграф 2 от Регламент 1083/2006 и чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се състои в анулиране (отмяна) на част или на цялата финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Това съдържание на финансовата корекция е съответно на съдържанието на административна мярка по смисъла на член 4, параграф 1 от Регламент № 2988/95. Административната мярка и административната санкция са два инструмента в правото на Съюза, чрез които се гарантира неговото спазване, които имат различна правна същност, предпоставки и последици, видно от съдържанието на член 4 и 5 от Регламент № 2988/95. При административната мярка вината не е елемент на фактическия състав, докато при административната санкция деянието трябва да е извършено виновно. При административната мярка деянието не трябва да е обявено от закона за наказуемо, докато при административната санкция нарушението трябва да е обявено от закона за наказуемо. Целта на административната мярка е да възстанови положението преди нарушението на правото на Съюза, докато целта на административната санкция е да се санкционира виновното деяние. Съдържанието на административната мярка е винаги и само възстановяване на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, докато съдържанието на административната санкция е винаги нещо различно от незаконно придобитото, макар то (незаконно придобитото) да е факт, релевантен за размера на санкцията. Нарушението на правото, което обуславя административната мярка, и това, което обуславя административната санкция трябва да са предвидени в нормативен акт, но административната санкция трябва да е предвидена предварително и по отношение на нея е приложимо правилото на по-благоприятния режим – член 2, параграф 2 от Регламент № 2988/95. Този характер на финансовата корекция на административна мярка, а не на санкция, изрично е посочен в практиката на Съда на Европейския съюз, който приема, че "задължението за връщане на облага, недължимо получена чрез неправомерна практика, не нарушава принципа на законността. Всъщност това задължение не представлява санкция, а просто последица от установяването, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичаща от общностната правна уредба, са били изкуствено създадени, като по този начин са направили получената облага недължима и са оправдали задължението за нейното връщане." - решение от 4.06.2009 г. по делото Pometon, EU: C: 2009: 349, С-158/08, точка 28, същото и в решение от 13 декември 2012, FranceAgriMer, С-670/11, EU: C: 2012: 807, точка 64 и 65, решение от 14.09.2014 г. по делото Cruz, EU: C: 2014: 2230, С-341/2013, точка 45, както и в решение от 18.12.2014 г. по делото Somvao, С-599/13, точка 35 -37 /виж решението по адм. д. № 6838/2018 година по описа на ВАС/.

С оглед на това, за основанието и размера на финансовата корекция са приложими разпоредбите, действали към датата на откриване на нарушението и определяне на финансовата корекция за същото. Предвид тази дата, 30.03.2018 година – приложение намира имено НОФК, приета с ПМС в сила от 31.03.2017 година.

Посоченият подзаконов нормативен акт е приложим и с оглед реализираната от бенефициера процедура по избор на доставчик, както и с оглед приложното поле на подзаконовия нормативен акт.

В конкретната хипотеза, бенефициерът "Кепстоун пикчърс" ЕООД, като страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е реализирал процедура по чл. 50 и следв. ЗУСЕСИФ за избор на изпълнител. Приложното поле на МОФК е регламентирано в чл. 2. Видно от текста, в приложното поле на МОФК не попадат нарушенията в процедурите по избор на изпълнител по реда на чл. 50 ЗУСЕСИФ във връзка с Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. При приложение на пар. 8 от ПР към Постановление № 35 на Министерския съвет от 4 март 2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, НОФК намира приложение при констатирани нарушения в процедури по избор на изпълнители по реда на чл. 50 ЗУСЕСИФ.

Не на последно място, принципно неправилен е и изводът на първоинстанционния съд, че "посочването на погрешно правно основание" не е самостоятелно основание за незаконосъобразност на акта, тъй като описаните нарушения съставляват и нередност по Методологията. Пар. 1, ал. 2 от ПЗР към Постановление № 57 на Министерския съвет от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, изрично посочва, че Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. В конкретната хипотеза, договорът за предоставяне на БФП е да разходване на средства от ЕСИФ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година, на което поредна основание МОФК не намира приложение в частта досежно определените нередности и процентния показател за тях.

Първоинстанционният съд неправилно е приложил и материалния закон в частта относно констатираните нарушения:

С решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година ръководителят на Управляващия орган по ОПИК е констатирал три нарушения:

• на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 година), представляващо незаконосъобразен срок за получаване на оферти;

• на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 година, представляващо избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициера;

• на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 от ПМС № 160/2016 година, представляващо незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение.

Първоинстанционният съд е установил законосъобразност на акта в частта досежно посочените нарушения:

В частта относно твърдяното нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 година), представляващо незаконосъобразен срок за получаване на оферти:

Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ публичната покана трябва да съдържа краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от седем дни от публикуването на поканата. От доказателствата на делото е безспорно, че публичната покана бенефициерът е публикувал на 13.12.2016 г., а посоченият от него в поканата краен срок за подаване на оферти е 20.12.2016 г. до 00: 00 часа.

Според съдебния състав на ВАС, така определената крайна дата безспорно значи, че оферти могат да се подават до 20.12.2016 г. в 23: 59: 59 часа.

Към датата на публикуване на процесната публична покана ръководителят на Управляващия орган е утвърдил с нарочна Заповед № РД-16-682 от 21.07.2016 г., актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.". В него изрично е регламентирано, видно от приложеното по делото извлечение от ръководството, тъй като точно това ръководство не е публично достъпно на електронната страница на оперативната програма - http: //www. opic. bg/opik/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020, че "Крайният срок за подаване на оферти следва да бъде упоменат, като се предвидят не по-малко от 7 дни, считано от датата, следваща датата на публикуване на Публичната покана. Системата на ИСУН 2020 автоматично генерира крайния час за подаване на оферти, който е 00: 00 часа (края на деня, посочен като краен срок)".

Съгласно чл. 52, ал. 2 ЗУСЕСИФ до изтичането на срока за подаване на оферти се осигурява публичен достъп до поканата в Единния информационен портал.

В случая, дружеството е публикувало публичната покана на 13.12.2016 г. Спазвайки правилото, установено от органа, срокът започва да тече на 14.12.2016 г. в 00: 00 часа и изтича на 20.12.2016 г. в 23: 59: 59 часа.

Изчислявайки дните от 14.12.2016 г. до края на деня на 20.12.2016 г. е очевидно, че бенефициерът не е нарушил изискването на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като е осигурил срок за подаване на оферти седем дни – толкова, колкото изисква и законът.

Процесното актуализирано Ръководство за изпълнение на договори за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г." е в сила до 20.02.2018 г., когато със Заповед № РД-16-199 ръководителят на Управляващия орган го заменя и процесният текст вече е: "В рамките на посочения срок всички заинтересовани страни подават своите оферти чрез ИСУН 2020, като системата автоматично прекратява възможността за подаване на оферти след изтичане на деня, посочен като краен срок." – достъпно на електронната страница на оперативната програма (http: //opic. bg/uploads/2018/02/rkovodstvo-za-izplnenie-na-dbfp-po-operativna-programa-inovatsii-i-konkurentosposobnost-2014-2020-11. pdf ). Следователно, едва след тази дата за бенефициерите по тази програма краят на последния ден ще значи 23: 59: 59, а не 00: 00 часа.

В посочената насока са решения на ВАС по адм. д. № 14698/2018 година; адм. д. № 7284/2019 година; адм. д. № 6520/2019 година.

Видно от изложеното съдът неправилно е приел, че в случая е налице нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ от страна на бенефициера, тъй като самият орган е регламентирал използвания от бенефициера начин на определяне на края на последния ден от срока. Съобразяването на бенефициера с установения чрез нарочен акт на ръководителя на управляващия орган начин на изчисление на срока не може да обоснове нарушение от страна на бенефициера на законово установени изисквания. Нарушение има, но то не е осъществено от бенефициера.

Липсата на нарушена от бенефициера разпоредба на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса не елемент от фактическия състав на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. Това прави извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното решение в тази част неправилен.

В частта относно твърдяното нарушение на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 година, представляващо избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициера:

Съгласно чл. 8, ал. 3, т. 1 ПМС № 160/2016 оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изисквания на чл. 5 и на условията на публичната покана. Доводът на органа за това твърдяно нарушение е неспазването на посочения от бенефициера срок за подаване на оферти от кандидата, който е избран и за изпълнител.

С оглед на изложеното досежно твърдяното от органа нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ изводите на първоинстанционния съд за правилност на обжалваното съдебно решение в тази част са в противоречие с материалния закон. При положение, че крайният срок за подаване на оферти, с оглед на специфичните изисквания на органа, е "до 00: 00 часа на посочената крайна дата", то очевидно офертата, която е подадена на 20.12.2016 година в интервала между 16: 11 – 16: 29 часа е подадена в срок. Още повече при отчитане на изрично установеното в Ръководство за потребителя за модул "Е – Тръжно процедури" от 19.10.2016 г.

Съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на правна норма. Тъй като липсва елемент от фактическия състав на нередността, липсва основание за определяне на финансова корекция.

В частта относно твърдяното нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 от ПМС № 160/2016 година, представляващо незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение:

Принципно правилен е изводът на АССГ, съответстващ на установяванията на органа, че в офертите по трите позици, които са част от договори с №№ BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-01 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-02 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД; BG16 RFOP002-2. 001-1266-C01/Su-03 от 01.02.2017 година с изпълнител "Динокорд-България" ЕООД, избраният изпълнител е предложил да достави стативи тип "Педестал", марка Sachtler с височина 85 – 176 см., които съответстват на изискванията на бенефициера, с предложен срок на доставка 1 месец /като срокът на доставка се оценява съгласно утвърдената от бенефициера методика за оценка/. При изпълнение на договорите, избраният изпълните е заменил първоначално оферираните доставки на стативи по обособени позиции 1-3, като вместо марка Sachtler с височина 85 – 176 см. е доставил стативи марка Vinten с височина 75 – 160 см с мотив, че производителят на първоначално предложеното оборудване не може да извърши доставките в срок.

Правилни са също изводите на съда, че съгласно чл. 10, ал. 2, т. 5 от ПМС № 160/2016 година, договорите за изпълнение могат да бъдат изменяни само ако се налага изменя, които не са съществени.

В конкретната хипотеза доставените нови стативи не отговарят на изискванията от документацията и на първоначално оферираното оборудване, като е извършена сочената доставка на предмет с различни от изискуемите от бенефициера характеристики.

Така твърдяното от органа обаче нарушение е квалифицирано едновременно като нередност по т. 13 и т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НОФК в редакцията й към датата на издаване на акта за определяне на ФК.

Първоинстанционният съд е приел, че нарушението попада в приложното поле на т. 13 и т. 22 от МОФК, като е обосновал законосъобразност на акта в тази част. Решението е неправилно и в посочената част, при следните изводи от правна страна:

На първо място, нередността е квалифицирана от органа ката такава по т. 13 и т. 22 от НОФК. Видно от текста на двете нередности, тази по т. 13 предполага нарушение, при което бенефициерът е изменил критериите за подбор след отваряне на офертите, което е довело до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, а тази по т. 22 предполага нарушение, според което на етапа на изпълнение на вече сключен договор с изпълнител съществено се изменят елементи на договора за изпълнение в някоя от изписаните хипотези. При анализ на елементите от фактическия състав на двете нередности, касационният състав констатира, че кумулативното им осъществяване е абсолютно невъзможно. Т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НОФК е позиционирана в раздел II от Приложението, като се отнася до нарушения допуснати в процедурата по оценяване на подадените предложения. Конкретното нарушение, сочено като измение на вече подписан с изпълнителя договора по никакъв начин не осъществява състава на нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НОФК. Т. 22 е позиционирана от законодателя в раздел III от соченото приложение, като се отнася до етапа на изпълнение на сключения с изпълнителя договор. В случая, дори и нарушението формално да попада в сочената квалификация за нередност, органът свестявайки две напълно несъвместими правни квалификации, е допуснал съществено процесуално нарушение, което засяга правото на защита на бенефициера. Квалифицирането на нарушението като единия или другия вид нередност е от съществено значение и предвид различния, определен от нормотвореца начин на определяне на размера на корекцията в двете хипотези. И на последно място, съдът не е този, който определя правната квалификация на нередността. Той, като арбитър между страните, единствено осъществява контрол за законосъобразност върху обжалвания административен акт в частта досежно правната квалификация на нередността, дадена от ръководителя на управляващия орган.

На следващо място, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в частта за нередността за третото нарушение, РУО е пропуснал да определи размер финансова корекция за сочените три обособени позиции, вместо това с диспозитива по т. 1 е определил размер на финансова корекция по петте обособени позиции в размер на 10%, без да може да се установи дали при определянето на сочения процентен показател е съобразил начина за определяне на размера на корекция по т. 13 или т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НОФК. В случая не могат да намерят приложение съжденията на съдилищата относно приложението на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от НОФК /застъпено например в решение в адм. д. № 15591/2018 година по описа на ВАС/, тъй като последните точки показват висока степен на идентичност на съставите на нередностите, а в конкретната хипотеза, това не е така..

Липсата на правилно квалифициране на нередността и липсата на определен процентен показател корекция за соченото нарушение са процесуални основания за отмяна на обжалваното решение на РУО и в частта за нарушението по точка трета.

За пълнота на изложението касационната инстанция посочва, че първоинстанционният съд е нямал правомощие да изменя размера на корекцията като намалява същия при констатациите в настоящия казус. Определянето на процентен показател корекция е в оперативната самостоятелност на органа. Съдът проверява определения процентен показател като съобразява аргументите на органа досежно вида и тежестта на нарушението.

Предвид гореизложеното, обжалваните решения на АССГ следва да се отменят и вместо тях да се постанови друго, с което решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 година се отмени изцяло като незаконосъобразно. В частта за нарушенията по т. 1 и т. 2, аргументирани като нарушения на чл. 51, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 3 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 година), представляващо незаконосъобразен срок за получаване на оферти и на чл. 8, ал. 3, т. 1 от ПМС № 160/2016 година, представляващо избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на бенефициера, поради липса на нарушение на националното или европейското законодателство, а в частта по т. 3, сочено като нарушение на чл. 10, ал. 2, т. 5 във връзка с чл. 10, ал. 6, т. 1 от ПМС № 160/2016 година, представляващо незаконосъобразно изменение на договора за изпълнение, поради допуснати съществени процесуални нарушения.

Решение № РД – 16 – 442/30.03.2018 година на главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове и конкурентоспособност" следва да се отмени като незаконосъобразно и в частта от диспозитива по т. 2, с която се разпорежда в срок от 14 календарни дни, считано от датата на получаване на решението, бенефициерът да възстанови на РУО платени разходи от 42 978, 38 лева по посочена банкова сметка, в съответствие с реда и начина на възстановяване на дължими средства, посочени в Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (отменена 02.06.2018 г.). Тази част от акта е формулирана под точка 2 от диспозитива на решението с обща правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, без характерът на волеизявлението да може да се подведе под посочената правна квалификация. На следва място, правно основание за извършване на сочено задължение не може да бъде пълния текст на даден подзаконов нормативен акт, като в случая е посочена Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество (отменена 02.06.2018 г.). Дори и тази наредба да регламентира реда за възстановяване на неправомерно заплатени средства от ЕСИФ, РУО следва да разграничава актовете си по определяне на финансова корекция с правно основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ и тези по извършване на корекцията или съответно по възстановяване на неправомерно платени средства от ЕСИФ.

Предвид изхода на делото, на "Кепстоун пикчърс" ЕООД следва да се присъдят направените по делото разноски за две съдебни инстанции в размер на 1 999, 78 лева по представен списък на разноските.

Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд