Решение № 14051 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12883/2016 г.

Решение № 14051 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12883/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на С. В. и Т. В., в качеството им на законни представители на "Бети-М" ЕООД, гр. С. срещу решение № 719 от 4.10.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-474 от 28.07.2016 г. С него КЗК е обявила за нищожни решение № 99 от 20.05.2016 г. за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и решение № 01 от 29.06.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. И двете обявени за нищожни решения са издадени от директора на ОДЗ № 79 "Слънчице", гр. С.. Със същото решение КЗК е възложила на директора на ОДЗ № 79 "Слънчице" да заплати на жалбоподателя "Макрон" ООД направените разноски в размер на 2350 лв. В касационната жалба "Бети-М" ЕООД релевира недопустимост и незаконосъобразност на решението. Твърди, че то е постановено при допуснато съществено нарушение на административно производствените правила. Сочи, че КЗК се е произнесла по една недопустима жалба, която е предявена след изтичането на преклузивния 10-дневен срок. Жалбата, която е била подадена в срок срещу крайния акт на възложителя, с който е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителят, е била насочена не срещу пороците на това решение, а срещу пороците на първия акт. По изложените съображения "Бети-М" ЕОД моли, решението на КЗК да се отмени. Претендира присъждане на направените разноски. Ответната страна по касация КЗК не взема становище. Ответната страна по касация директорът на ОДЗ № 79 "Слънчице", чрез адвокат Т. Д. моли, решението на КЗК да бъде потвърдено. Претендира присъждане на направените разноски по представения списък и договор за правна защита и съдействие в размер на 700 лв. Ответната страна "Макрон" ООД, чрез адвокат Т. Д. моли, решението на КЗК да се остави в сила. В представените писмени бележки развива съображения за правилност на обжалваното решение. Претендира присъждане на направените разноски по представения списък и платежно нареждане в размер на 3 660 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Прокурорът счита, че първоначално подадената жалба не съдържа пороци на обжалваното решение, а сочи на такива, допуснати при откриването на процедурата. Допълнението на първоначална жалба с твърдения за нищожност е просрочено според прокурора. С решението си КЗК е обявила нищожността и на двете решения на възложителя поради неспазване на изискването на чл. 67 ЗОП за представяне на единен европейски документ за обществена поръчка в документацията за участие и поради нарушение по чл. 70 - относно определянето на показателите, включени в методиката за избрания от възложителя критерий за възлагане. Прокурорът счита, че посоченият в ЗОП срок е специален, защото за обявяването на нищожност няма срок. Освен това сочи, че допуснатите пороци от страна на възложителя не обосновават обявяването на нищожност, защото пороците биха могли да се отстранят при обжалване на решението. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че директорът на ОДЗ № 79 "Слънчице", действащ като възложител, с решение № 99 от 20.05.2016 г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание, с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на ОДЗ № 79 "Слънчице". С решението си за откриване на процедурата възложителят е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие. Според обявлението за оповестяване откриването на процедурата критерият за възлагане е икономически най-изгодната оферта с показатели: цена, срок на доставка и срок за рекламации. Относителната тежест на всеки от показателите и начинът им на изчисляване са посочени в документацията за участие в раздел IV "Методика за оценка на офертите". За участие в процедурата са били подадени четири оферти. Според извършеното оценяване и класиране на комисията по чл. 103 ЗОП и представеният от нея доклад по ал. 3 на същия член, възложителят след като го е утвърдил, е издал решение № 01 от 29.06.2016 г. С него е обявил класирането на участниците, като "Бети-М" ЕООД, класирано на първо място е определил и за изпълнител. Това решение на възложителя е обжалвано от "Макрон" ООД, който е бил класиран на второ място. Жалбата му е била с доводи за незаконосъобразност на обявлението за оповестяване откриването на процедурата и незаконосъобразност на документацията. С допълнени твърдения към първоначалната жалба, подадена на 27.09.2016 г. "Макрон" ООД е заявил твърдение за нищожност на решението на възложителя за откриването на процедурата, като е посочил, че липсва Единен европейски документ за обществена поръчка (ЕЕДОП) в документацията за участие, с което е нарушено императивното изискване на чл. 67 ЗОП. Посочил е, че критериите за възлагане не съответстват на изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП. КЗК е приела, че подадената жалба с вх. № ВХР -1304 от 8.07.2016 г. срещу решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител е допустима. КЗК е приела за допустими и допълнителните твърдения за нищожност, направени в допълнението към първоначалната жалба на 27.09.2016 г. Разгледала ги е по същество, като на първо място е разгледала решението на възложителя, с което е открил процедурата. Приела, че това решение е нищожно поради два съществени порока. Първият е липсата на ЕЕДОП в документацията за участие, а вторият - несъответствието на оповестените критерии с изискванията на чл. 70, ал. 2-5 ЗОП. КЗК е приела, че решението за откриването на процедурата е нищожно, което от своя страна влече и нищожност на следващото решение, това, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя. Поради това е обявила нищожността и на двете решения, като е възложила в тежест на директора на ОДЗ № 79 "Слънчице" направените от жалбоподателя "Макрон" ООД разноски. Постановеното решение в частта, в която е обявена нищожността на решение № 99 от 20.05.2016 г. на възложителя, за откриването на процедурата е недопустимо, а решението, с което е обявено за нищожно решение № 01 от 29.06.2016 г. на възложителя е незаконосъобразно, по следните съображения: По решение № 99 от 20.05.2016 г.: За да приеме за допустимо допълнението към първоначалната жалба и го разгледа по същество, КЗК се е позовала на чл. 214 ЗОП, който за неуредените въпроси препраща към обжалване на индивидуалните административни актове в АПК. На основание чл. 149, ал. 5 АПК КЗК е приела, че при оспорване с твърдения за нищожност няма ограничение на срока за подаването на жалба. Решението в тази част е постановено при грубо незачитане на разликите между специален и общ закон, които са дори в противоречие с житейската логика. Между отменения ЗОП и действащия такъв относно редът за обжалване на актовете, действията и бездействията на възложител пред КЗК няма съществена разлика. Срокът за обжалване на решението за определяне на изпълнител според чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП е 10-дневен от получаване на решението. Според чл. 200, ал. 3 ЗОП председателят на КЗК със заповед определя служители от администрацията на комисията за проучване на жалбата. Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, според чл. 207. Редът за приключване на проучването и насрочване на откритото заседание пред КЗК е регламентиран в чл. 209. Според ал. 4 на същия чл. 209 на страните е вменено задължението да представят всичките си доказателства най-късно преди заседанието за разглеждане на жалбата. Никъде в закона не е предоставена възможност на страните да подават нови жалби или да правят допълнения към първоначално подадената жалба, като навеждат доводи различни от тези, наведени в първоначалната жалба. Като е приел и разгледала по същество допълнението към първоначалната жалба КЗК е постановила недопустимо решение. Тя се е произнесла по недопустимо искане. Искането е било недопустимо, защото е направено след като възможността на "Макрон" ООД да обжалва е била погасена. След като допълнението към жалбата е било недопустимо, то и решението, с което КЗК се е произнесла по това недопустимо допълнение с наведен нов довод също е недопустимо. На следващо място КЗК не е съобразила специалния срок, предвиден в закона за обжалване на решенията, действията и бездействията на възложителите. Срокът е специален и само в този 10-дневен срок участникът може да подаде жалба, в която да изложи доводите си. КЗК не е съобразила, че срокът предвиден в чл. 149, ал. 5, съответно чл. 168, ал. 3 АПК е относим за съдебното производство, приложим е от съд, а не за административното производство и за административен орган, какъвто е КЗК. Обратното би означавало, че КЗК може да приеме и да разгледа подадена жалба с доводи за нищожност срещу решение на възложител и след като поръчката е изпълнена, което противоречи на логиката. Не следва да се забравя, че жалбата до КЗК се подава с копие до възложителя. Той изразява писмено становището си по нея с оглед на наведените доводи и обстоятелствата, съдържащи се в нея. Предметът на защитата на възложителя се определя от рамките на подадената жалба. Допълнението към жалбата нарушава и правото му на защита, защото не е предвидена възможност той да изрази ново становище, което да се съобрази от КЗК при издавания от нея правораздавателен акт. На края следва да се подчертае, че проучването от работния екип, назначен със заповед на председателя на КЗК е свързан ос доводите и обстоятелствата, изложени в жалбата. Направеното допълнение към първоначалната жалба излиза извън проучването на работния екип, а разглеждането на допълнението на жалбата без проучване също е съществено нарушение на административно производствените правила. По решение № 01 от 29.06.2016 г: Решението на КЗК в тази част е незаконосъобразно, защото КЗК не се е произнесла по съществото на спора, с което е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила. КЗК е била сезирана с жалба с шест отделни пункта, като по никой от тях не се е произнесла. Посочила е само, че след като решението за откриването на процедурата е нищожно, то всички последващи действия по възлагателната процедура също са нищожни. Непроизнасянето по оплакванията, наведени в жалбата, е съществено нарушение на административно производствените правила, което е основание за отмяна на решението и връщането му на органа за произнасяне с решение по съществото на спора. Ако допустимата жалба бе разгледана по същество, то вероятно КЗК би могла да стигне до различен извод от този за нищожност на решението на възложителя. При евентуален порок би могло да се укаже на възложителя, че са налице предпоставките за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. По направените искания за присъждане на разноските КЗК също ще следва да се произнесе при спазване на чл. 226, ал. 3 АПК с оглед приложимостта на глава дванадесета от АПК според чл. 216, ал. 6 ЗОП. По изложените съображения и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 222, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ и ал. 5 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение