Решение № 9965 от 28.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13600/2018 г.

Решение № 9965 от 28.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13600/2018 г., VI о., докладчик председателят Румяна Папазова Производството е по реда на чл. 145 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 36 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), във вр. с чл. 230 от ЗСВ. Образувано е по жалба на К. Кирилов – прокурор в Софийска градска прокуратура, против решението по т. 20 по протокол № 26 от заседанието на Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет, проведено на 10.10.2018 г., с което жалбоподателят Кирилов е отстранен от длъжност на основание чл. 230, ал. 5 във вр. с ал. 1 от ЗСВ във вр. с чл. 132 от Конституцията на Република България, до приключване на воденото срещу него наказателно производство по ДП № 65/2018 г. по описа на Следствения отдел при Специализираната прокуратура. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на оспорения акт поради противоречие с принципите по чл. 6, ал. 2 и 5 от АПК, нарушение на административнопроизводственото правило за мотивиране, неправилно прилагане на чл. 230, ал. 1 от ЗСВ и несъответствие с целта на закона. Ответникът Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет е оспорил жалбата в писмени становища. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал мотивирано заключение за незаконосъобразност на оспорения акт. За да се произнесе, Върховният административен съд, шесто отделение – тричленен състав, взе предвид следното: По допустимостта на жалбата: Оспореното решение е взето от Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет (ПК на ВСС) на основание чл. 230, ал. 1 от ЗСВ, който намира систематичното си място в глава девета Статут на съдиите, прокурорите и следователите, раздел шести Временно отстраняване от длъжност. Решението носи белезите на индивидуален административен акт, който засяга непосредствено отстранения магистрат и поражда неблагоприятни правни последици за него. При липса на изрична разпоредба относно съдебния контрол в този случай следва да се приеме, че решението на ВСС подлежи на оспорване от засегнатото лице по общия ред, установен от чл. 36, ал. 1 от ЗСВ - в 14-дневен срок от съобщаването му. Жалбата на К. Кирилов е процесуално допустима като подадена от лице с правен интерес на 25.10.2018 г. в преклузивния 14-дневен срок, считано от съобщаването на 12.10.2018 г. По основателността на жалбата: Жалбоподателят К. Кирилов изпълнява длъжността "прокурор" в Софийска градска прокуратура (СГП) с ранг "прокурор в Апелативна прокуратура", считано от 12.09.2017 г. С постановление от 4.10.2018 г. по ДП № 65/2018 г. по описа на Следствения отдел (СО) на Специализираната прокуратура (СП), пр. пр. № 842/2017 г. по описа на СП, К. Кирилов е привлечен като обвиняем за престъпление по чл. 282, ал. 2, пр. 1 и 2 във вр. с ал. 1 от НК за това, че на 22.12.2015 г. в гр. Кнежа, обл. Плевен, в качеството си на длъжностно лице, което заема отговорно служебно положение – административен ръководител – районен прокурор на Районна прокуратура (РП) – Кнежа, е нарушил служебните си задължения по чл. 111, ал. 2 от НПК (с постановление от 22.05.2015 г. по пр. пр. № 916/2009 г., ДП № 231/2009 г. по описа на РП – Кнежа, водено срещу неизвестен извършител за престъпление по чл. 345, ал. 1 от НК, разпоредил връщането на веществено доказателство – багер товарач марка "Комацу", собственост на "Хипо Алпе Адриа Лизинг" ООД, пререгистрирано като "Хета Асет Резолюшън България" ЕООД – на Д. Гаев, знаейки, че същият не е правоимащо лице по смисъла на чл. 111, ал. 2 от НПК), като деянието е извършено с цел да набави за другиго – за Д. Гаев, имотна облага (в размер на 56 675. 79 лв.) и от това са настъпили значителни вредни последици от имуществен характер (ощетяване на "Хета Асет Резолюшън България" ЕООД с 56 675. 79 лв.) и от неимуществен характер (уронване на престижа и разколебаване на общественото доверие в прокуратурата като орган на съдебна власт в РБ). Взета е мярка за неотклонение "Гаранция в пари" в размер на 10 000 лв. Същия ден – на 4.10.2018 г., наблюдаващият прокурор по пр. пр. № 842/2017 г. по описа на Специализираната прокуратура е направил предложение по чл. 230, ал. 5 от ЗСВ до Главния прокурор на Република България (РБ) да внесе в ПК на ВСС искане за временно отстраняване на К. Кирилов от длъжността "прокурор" в Софийска градска прокуратура. Съгласно изложените мотиви вмененото на прокурор Кирилов умишлено престъпление от общ характер стои в каузална връзка с работата му на магистрат – прокурор в СГП. С писмо изх. № 3522/9.10.2018 г. Главният прокурор на РБ е отправил искане до ПК на ВСС на основание чл. 230, ал. 5 във вр. с ал. 1 от ЗСВ за временно отстраняване от длъжност на прокурор Кирилов поради прякото отношение на възложените му функционални задължения с обвинението, което му е повдигнато. С оспореното решение по т. 20 по протокол № 26/10.10.2018 г. Прокурорската колегия на Висшия съдебен съвет е отстранила временно на основание чл. 230, ал. 5 във вр. с ал. 1 от ЗСВ, във вр. с чл. 132 от Конституцията на Република България, К. Кирилов от длъжност "прокурор" в СГП, до приключване на воденото срещу него наказателно производство по ДП № 65/2018 г. по описа на Следствения отдел при Специализираната прокуратура. В хода на съдебното производство наказателното производство по ДП № 65/2018 г. по описа на СО – СП е прекратено частично с постановление от 24.04.2019 г. в следните части: за повдигнатото обвинение на К. Кирилов за престъпление, извършено в качеството му на лице, заемащо отговорно служебно положение – престъпление по чл. 282, ал. 2, предл. 2 от НК и за повдигнатото обвинение за престъпление, от което са настъпили значителни вредни последици с неимуществен характер. Прокурор Кирилов е извършил конкретните действия за връщане на веществено доказателство не в качеството си на административен ръководител на РП - Кнежа, а като наблюдаващ прокурор в РП - Кнежа. Последствията от деянието не го определят като уронващо престижа на съдебната власт в степен, която да характеризира настъпилите неимуществени вреди като значителни. При извършената служебна проверка за законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение, намери следното: На основание чл. 132, ал. 1 от Конституцията на Република България при осъществяване на съдебната власт съдиите, прокурорите и следователите не носят наказателна и гражданска отговорност за техните служебни действия и за постановените от тях актове, освен ако извършеното е умишлено престъпление от общ характер. Към датата на издаване на решението на ПК на ВСС разпоредбата на чл. 230, ал. 1 от ЗСВ (посл. изм. - ДВ, бр. 90 от 2017 г.) предвижда временно отстраняване от длъжност на съдия, прокурор или следовател, който е привлечен като обвиняем в случаите по чл. 132 от Конституцията на Република България, до приключване на наказателното производство. Разпоредбата на чл. 230, ал. 1 от ЗСВ се прилага във вр. с чл. 230, ал. 5 от ЗСВ, неправилно посочена в оспорения акт като основание за издаването му. Разпоредбата на ал. 5 на чл. 230 урежда реда за провеждане на административното производство за временно отстраняване. Предвидено е, че искането за временно отстраняване от длъжност по ал. 1 и 2 се прави от главния прокурор по предложение на наблюдаващия прокурор и се мотивира. Целта на мотивите, съдържащи се в искането и в последвалото предложение, е да се даде възможност на колективния кадрови орган да извърши преценка относно наличието на основание за вземане на решение по чл. 230, ал. 1 от ЗСВ – извършено умишлено престъпление от общ характер при изпълнение на служебни действия от магистрата. Решението за временно отстраняване в хипотезата чл. 230, ал. 1 от ЗСВ, в сила към 10.10.2018 г., също се подчинява на административнопроцесуалния принцип за изясняване на всички факти и обстоятелства от значение за случая. В случай на установени при формалния анализ на доказателствата несъответствия, неясноти или непълноти не е съществувала процесуална пречка за събиране на допълнителна информация, изслушване на магистрата или приемане на писмено становище от него съобразно преценката на кадровия орган. С определение от 21.01.2019 г. производството по настоящето дело е било спряно на основание чл. 229, ал. 1, точка 6 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), приложима субсидирано в съдебно административното производство на основание чл. 144 от АПК, до приключване на производството по к. д. № 2/2018 г. на Конституционния съд на Република България за установяване на противоконституционността на разпоредбата на чл. 230, ал. 1 от ЗСВ. С решение № 2 от 21.02.2019 г. по к. д. № 2/2018 г. Конституционният съд на РБ е обявил за противоконституционна разпоредбата на чл. 230, ал. 1 от ЗСВ, след като е приел, че автоматизмът на действие на съответните колегии на ВСС в този случай представлява нарушаване на независимостта на съдебната власт. Автоматичното отстраняване от длъжност на магистрат не е конституционосъобразно разрешение и не е съвместимо с принципа на независимост на съдебната власт. Целта на оспорените първи две алинеи на чл. 230 ЗСВ не е да се защити наказателният процес, а да се защити "специфичният авторитет", т. е. престижът на съдебната власт. Фактическият състав на отстраняването по ЗСВ не съдържа пречки за обективно, всестранно и пълно изясняване на обстоятелствата по делото. Разпоредбата на чл. 230, ал. 2 от ЗСВ е обявена за противоконституционна в частта "извън случаите по ал. 1". На основание чл. 151, ал. 2 от Конституцията на Република България актът, обявен за противоконституционен, не се прилага от деня на влизането на решението в сила. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие, пряка последица от което е обезсилване на действието на отменената норма, която престава да действа и да урежда съответните обществени правоотношения. Това от своя страна означава, че заварените висящи правоотношения, които са били породени от юридически факт, уреден с обявената за противоконституционна правна норма, следва да бъдат преуредени съобразно извършената промяна. Решението на Конституционния съд се явява нов факт с правно значение за делото, който с оглед на нормата на чл. 142, ал. 2 от АПК съдът е длъжен да вземе предвид при постановяване на акта си. Като аргумент в подкрепа на изложеното служи и нормата на чл. 150, ал. 2 от Конституцията, според която, когато установят несъответствие между закона и Конституцията, Върховният касационен съд или Върховният административен съд спират производството по делото и внасят въпроса в Конституционния съд. Тази норма явно цели да осуети прилагането на противоконституционен закон по висящо дело, като спирането би било безпредметно, ако при разрешаване на спора се прилага противоконституционният закон. С оглед на горното оспореното решение на ПК на ВСС, което е взето от компетентен орган и в изискваната писмена форма, следва да бъде отменено като материално незаконосъобразно и несъответно с целта на закона. Преписката следва да се върне на ПК на ВСС за ново решаване на въпроса при спазване на административнопроцесуалното изискване за мотивиране на взетото решение при условията на ал. 2 на чл. 230 от ЗСВ (обявена за противоконституционна с Решение № 2 на КС на РБ в частта й относно думите "извън случаите по ал. 1" – ДВ, бр. 19 от 2019 г.). Съответната колегия на Висшия съдебен съвет може да отстрани от длъжност магистрата, привлечен като обвиняем за престъпление от общ характер в случаите по чл. 132 от Конституцията на РБ, до приключването на наказателното производство. Взетото решение следва да бъде мотивирано с конкретните факти и обстоятелства по случая, вкл. да се вземе предвид постановлението от 24.04.2019 г. на наблюдаващия прокурор по ДП № 65/2018 г., пр. пр. № 842/2017 г. по описа на СП. Необходимо е да се прецени какво е прякото отношение на възложените функционални задължения на прокурор Кирилов в СГП с обвинението, което му е повдигнато, налице ли е съвместимост на изпълняваните служебни функции като прокурор в СГП с процесуалното му качество на обвиняем в наказателния процес за извършено престъпление от общ характер като прокурор в РП - Кнежа, съществува ли опасност да се възпрепятства или затрудни изясняването на обстоятелствата по наказателното дело, по което прокурорът е обвиняем, както и всички други релевантни според кадровия орган обстоятелства. Колегията следва да извърши преценка дали за целите на издаване на законосъобразен акт е необходимо да изслуша магистрата. Предвид изложените по-горе съображения оспореното решение на ПК на ВСС подлежи на отмяна, като преписката се върне на кадровия орган за вземане на мотивирано решение по чл. 230, ал. 2 от ЗСВ налице ли е необходимост от отстраняване на прокурор Кирилов от длъжност до приключване на воденото срещу него наказателно производство по ДП № 65/2018 г. по описа на Следствения отдел при Специализираната прокуратура. Следва да бъде уважено искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски, които при непредставен списък служебно се установяват от съда в размер на 10 лв. Водим от горното и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,