Решение № 7918 от 27.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1078/2019 г.

Решение № 7918 от 27.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 1078/2019 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулт В. М. против решение № 355 от 17.12.2018 г., постановено по адм. д. № 211 по описа за 2018 г. на Административния съд-Кърджали за отмяна на решение за финансова корекция с изх. № 01-0800/3730 от 28.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" за налагане на финансова корекция в размер 10% по договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМР по проект "Рехабилитация на KRZI436-с. Комунига-с. Женда-яз. Боровица-с. Безводино от км. 0+000 до км. 25+00 в община Черноочене, област Кърджали и е избран изпълнител на одобрен проект с ИД по Договор № 09/321/01164 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ-Разплащателна агенция и община Черноочене като са присъдени и разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба и претендира присъждане на разноски за двете инстанции. От ответната страна по касация-кметът на община Черноочене е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба и искане за присъждане на разноски като се представят и доказателства за направени такива. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение счита касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и против неблагоприятен за страната съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че Административният съд-Кърджали е бил сезиран с жалба, подадена от кмета на община Черноочене против решение за налагане на финансова корекция с изх. № 01-0800/3730 от 28.02.2018 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, като управляващ орган, с което е наложил финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на СМРпо проект "Рехабилитация на KRZI436-с. Комунига-с. Женда-яз. Боровица-с. Безводино от км. 0+000 до км. 25+00 в община Черноочене, област Кърджали и е избран изпълнител на одобрен проект с ИД по Договор № 09/321/01164 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ-Разплащателна агенция и община Черноочене. С раздел II от същото решение е установено, че за община Черноочене е възникнало публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 09/321/01164 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР за периода 2013-2017 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 404356, 70 лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 80871, 34 лв., представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по горецитирания договор. Съдът е приел жалбата за допустима, а по същество и за основателна, поради което е отменил обжалваното решение. За да постанови този резултат, административният съд е установил фактите по спора относно сключения договор, неговото одобрения от страна на ДФЗ, като е цитирал писмата, с което това е станало, започналата процедура по установяване на допуснато нарушение и налагане на финансовата корекция. Установил е и обстоятелствата, свързани с проведената обществена поръчка и относимата към нея методика за определяне на комплексната оценка, включително показателите и относителната им тежест в общата оценка. По изключително подробно възприетата и описана фактическа обстановка, установена от приложените писмени доказателства, между страните не е имало спор. Въз основа на установеното, съдът е направил правни изводи, че решението е било издадено от компетентен орган, на основание чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП и съответно на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решението е било издадено в писмена форма и след спазване на разписана в чл. 73, ал. 2 и сл. от ЗУСЕСИФ процедура. Съдът е констатирал, че решението е било издадено след повече от една година след изтичането на срока, предвиден в чл. 73, ал. 3, но това забавяне правилно не е възприел, като допуснато съществено нарушение, тъй като срокът в разпоредбата е инструктивен. Правилно е възприетото, че в обжалваното решение са липсвали мотиви за размера на наложената финансова корекция от 10% от стойността на финансовата помощ. В тази връзка се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като след анализа й е достигнал до правилния правен извод, че решението, с което се налага финансовата корекция трябва да съдържа основанието – фактическите обстоятелства и правните, въз основа на които се налага финансовата корекция. Финансовата корекция е била определена по пропорционалния метод, който е визиран в чл. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., наричана само "МОФК". Тя е отменена, но е приложима според § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. в ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. От анализа на посочената разпоредба – чл. 9 от МОФК, включително и от анализа на Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК съдът е направил правни изводи, че пропорционалният метод за определяне на размера на финансовата корекция се прилага по изключение, което не е обосновано. На следващо място съдът е извел, че управляващият орган е установил допуснато нарушение от възложителя на правилата за възлагане на обществената поръчка, обект на последващия контрол за законосъобразност, която нередност попадала в т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1. В т. 9 е посочен размер на финансовата корекция 25 %, но освен това е предвидено, че този процент може да се намали, съответно на 10% и на 5%, като в мотивите на обжалваното решение, не е било изложено нито едно обстоятелство, което е наложило налагането на този процент. Липсата на мотиви относно начина на определяне на финансовата корекция и нейният размер съдът е възприел като съществено нарушение на административнопроизводствените правила – чл. 146, т. 3 АПК, поради това, че възпрепятства възможността за адекватна защита, като и съдебния контрол върху обжалваното решение на изпълнителния директор на ДФЗ. Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение съдът също е установил допуснато нарушение. Анализирал е разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в която е дадено определение на понятието "нередност". Него е съпоставил и с чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. в ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. Посочената нередност в обжалваното решение на изпълнителния директор на ДФЗ се е свеждала до незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като приложената от възложителя (кмета на община Черноочене) методика за оценка на офертите не е съдържала точни указания за определяне на оценката по всеки показател, не е давала достатъчно информация на участниците и оценяващата/помощната комисия, като е създавала възможност за субективно оценяване на техническите предложения, което от своя страна е създавало условия за неравноправно третиране на офертите на участниците и което е било нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); в редакцията му към 26.10.2012 г. Въз основа на това управляващият орган е направил извод за допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, което попадало в категорията нарушения по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Решението за налагане на финансова корекция с изх. № 01-0800/3733 от 6.02.2018 г. е било издадено и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и то след изменението на този закон, обн. в ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. Посоченото правно основание е преценено от съда като несъответно на т. 9, защото обжалваното решение, както се каза, е издадено след изменението на закона. Правилно административният съд е установил, че приложимото правно основание за налагане на финансовата корекция е чл. 70, т. 10, поради което е извел и правилният правен извод за допуснато нарушение на материалния закон, като е съпоставил съдържанието – ново и старо на съответните разпоредби. Административният съд задълбочено е изследвал и цитираното нарушение/нередност, на която се позовал управляващият орган-нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, отменен, в посочената релевантна редакция на разпоредбата. Подробно е изложил критериите за възлагане на обществената поръчка и разписване на методиката за оценка на офертите в документацията за участие. Посочил е, че методиката за оценка на техническото предложение П1 се състои от два отделни подпоказателя: П1. 1 "Встъпителен анализ" с максимален брой от 10 точки и П1. 2 – "Стратегия и методология", с максимален брой от 40 точки. В методологията подробно е било разписано, за всеки от двата подпоказателя, при наличието на какви условия и при изпълнението на какви критерии и изисквания се дават съответните точки. При това установяване е направен извод, че оценителната/помощна комисия на възложителя можела точно да прецени степента на обоснованост и съответствие на техническото предложение по двата подпоказателя и му присъди съответните точки. Направен е и извод, че това степенуване/скала на изискванията за оценка на техническите предложения е станало достояние и на потенциалните кандидати и участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка и те са били поставени в едни и същи условия, поради което не е бил нарушен принципът на прозрачност и равнопоставеност. Административният съд е анализирал съдържанието на чл. 28, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 3 ЗОП и е извел правен извод, че законодателят не задължава възложителите при избора на методика да използват само математически модели, а единствено да дадат точни указания при определянето на показателите и да определят допустимите им стойности в цифрово изражение и оценка в предварително определени граници. Гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на помощната/оценителна комисия на възложителя относно степента на адекватност и съответствие на съответното техническо предложение с предварително заложените показатели, свързани с изискванията на възложителя за изпълнението на предмета на поръчката. От тях може конкретно да се установи защо едно техническо предложение е оценено например с максимален брой точки, а друго - с по-малко. Въз основа на това фактическо установяване съдът е извел и правните си изводи, че при възлагателната процедура, в частта й относно методиката за оценка на техническите предложения, възложителят не е допуснал нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , а от там и нередност по смисъла на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Въз основа на всички установявания и направени правни изводи съдът е извел и решаващият си правен извод, че при издаване на обжалваното решение за налагане на финансова корекция управляващият орган е допуснал нарушение на разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и 2 и чл. 10, ал. 1 от МОФК. На следващо място съдът е приел, че управляващият орган е този, който трябва да докаже че допуснатото нарушение или нередност стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета, което не е сторено. По така изложените мотиви административният съд е отменил обжалваното решение и е осъдил ДФЗ да заплати на жалбоподателя своевременно поисканите и доказани разноски по заплатения договор за правна защита и съдействие от страна на община Черноочене. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно са твърденията в касацинната жалба, които изцяло излагат отново и поддържат вече мотивираните основания пред първата инстанция за законосъобразност на обжалвания административен акт. Няма оплаквания по отношение на съдебното производство, които да налагат преразглеждане на съдебният акт. Настоящата инстанция изцяло възприема мотивите на първата и следва да бъде отбелязано приложението на чл. 221, ал. 2 изр. 2 от АПК за препращане към мотивите на административния съд. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а съдебното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора на ответника се дължат разноски за тази инстанция по представен списък и доказателства за плащане са 7800 лв. Касаторът в представена молба от 22.4.2019 г. е направил възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. С оглед фактическата и правна сложност на спора и предвид минималния размер на адвокатските възнаграждения има основание да бъде намален поисканият размер за тази инстанция и да се присъдят 3400 лв. По изложените мотиви на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение