Решение № 7177 от 14.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4847/2021 г.

Решение № 7177 от 14.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4847/2021 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Мериан 2003" ЕООД, със седалище с. Крумово, община Родопи, чрез адвокат П. М., срещу решение № 302/25.03.2021 г. постановено по преписка № КЗК-69/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството, срещу решение № А-2278/22.12.2020 г. на заместник-кмета на Община Асеновград за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Изграждане на нова административна сграда в кв. Долни Воден, гр. Асеновград", открита с решение № А-1778/06.10.2020 г. на възложителя. Релевирани са доводи за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт на КЗК и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред същата комисия. Ответникът - заместник-кмета на Община Асеновград, в представено писмено становище, постъпило във ВАС по електронна поща на 17.05.2021 г., претендира оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК, по съображения за неоснователността на касационната жалба. Ответникът - "Запрянови-03" ООД, със седалище гр. Асеновград, в писмено становище, подадено чрез процесуалния му представител адвокат С. Ж., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, като взе предвид становищата на страните и данните по делото приема, че касационната жалба, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: В резултат съвкупната преценка на представените по преписката документи и становищата на страните, от КЗК са приети за установени следните релевантни за настоящия спор обстоятелства: С решение № А-1778/06.10.2020 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с горепосочения предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие, в т. ч. образеца по приложение № 2 "Техническо предложение", с изявлението по т. ІІІ от който участниците се задължават да разпишат организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката и да приложат линейни графици и диаграми на работната ръка. Определен е критерият за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 1, ал. 3 ЗОП - "икономически най-изгодна оферта", която се определя по критерия "оптимално съотношение качество/цена", при тежест на техническия показател - 40% и финансов показател - 60%. В раздел IV от документацията за участие изрично е записано, че се оценява организацията на работа, както и начинът, по който ще бъдат изпълнени строителните работи. Офертите, които отговарят на изискванията на възложителя се оценяват по четиристепенна скала за оценка в зависимост от качеството на предложението, за което на участника се присъждат съответно 10, 20, 30 или 40 точки. В табличен вид са определени точките по всеки критерий, като 10 точки получава участника, чиято организация за изпълнение удовлетворява минималните изисквания на възложителя - да е предложена организация за изпълнение на строителството, да е посочено разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, мобилизацията на предвидените техника и механизация, да са представени методите за осъществяване на комуникацията и координацията с възложителя, както и линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работната ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите за изпълнението й ресурси. Възложителят е заложил и три надграждащи условия, наличието на всяко от които дава допълнително по 10 точки. Първото от тях е демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството, да обосновават и спомагат навременното и качествено постигане на целените резултати. Следва да са представени конкретни аргументи /силните и положителни страни/ и как предложената организация, и начин на работа, ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката. Второто - да са предложени мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнението на строителството, които обосновават и пораждат увереност в точното и навременно изпълнение на поръчката, а третото - да са предложени конкретни методи и механизми, чрез които се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната и околна среда и нейните компоненти. В документацията за участие е записано още, че посочената последователност и взаимообвързаност между отделните строителни дейности позволява на възложителя да добие представа за начина на изпълнение на поръчката и да оцени каква е вероятността от възникването на негативни последици спрямо социалната и околната среда, и нейните компоненти. Наред с горното е констатирано, че комисията по чл. 103 ЗОП, при извършване на действията по протокол № 2, след като разгледала техническите предложения на петимата участници в процедурата е оценила предложението на касатора с 30 точки, като счела, че техническото му предложение не съдържа едно от надграждащите условия, а именно - демонстрирана последователност на отделните строителни дейности и взаимообвързаността между конкретните работи при изпълнение на строителството, които да обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати. Посочено е, че участникът е описал подробно технологията на изпълнение на отделните видове СМР, но без да обвързва същата с конкретния обект, както и че не е разяснил кой вид СМР, след кой следва. Счетено е, че участникът не е представил конкретни аргументи как предложената организация на работа ще гарантира качественото и срочно изпълнение на поръчката и не е изтъкнал силните и положителните страни на предложението си. В резултат извършеното оценяване, с решение № А-2278/22.12.2020 г. оспорващият пред КЗК е класиран на второ място, а "Запрянови-03" ООД - на първо, при което последното дружество е определено за изпълнител на обществената поръчка. За да приеме оплакванията на жалбоподателя за неоснователни, КЗК след като е събрала относимата преписка и изследвала релевантните за спора обстоятелства, по същество приела, че не са налице твърдяните нарушения при оценката на техническото предложение на класираното на първо място дружество, нито такива при разглеждането и оценяването на техническото предложение на оспорващия, в проведената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. При това решението на възложителя е оставено в сила, по изложените в атакувания акт на КЗК, фактически и правни съображения. В настоящото производство, наред с доводите за необоснованост на решението на Комисията, касаторът излага съображения и за допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, поради необсъждане на оплакванията му, релевирани пред КЗК с писмената защита от 24.03.2021 г. - касаещи допускането и оценяването на техническото предложение на "Запрянови-03" ООД, конституирано като заинтересована страна в производството пред Комисията. Тези доводи не намират фактическо и правно основание, още повече, че в първоначално подадената пред КЗК жалба, липсват конкретно наведени твърдения за несъответствие на класираното на първо място дружество с изисквания на възложителя, а оттам и за допуснати в хода на процедурата нарушения, касаещи допускането и оценката на направеното от него предложение за изпълнение на поръчката, за доразвиване на каквито да се приемат доводите, релевирани с допълнителното становище. Поради това, правилно КЗК е приела, че не дължи обсъждането им, нито приобщаването на данни в тази връзка, по аргумент от правилото на чл. 207 ЗОП, ограничаващо обема на извършваното от нея проучване до въведените с първоначалната жалба обстоятелства. В тази връзка следва да се отбележи и че твърденията, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от участие поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя, релевирани едва пред настоящата инстанция, също не следва да бъдат обсъждани с оглед забраната за нови фактически установявания в касационното производство. Най-общо, конкретно формулираните от жалбоподателя пред КЗК доводи се свеждат до получените от него по-малък брой точки при оценяване на техническото му предложение, в резултат неправилно прилагане на методиката за оценка на офертите, довело до занижаване на комплексната му оценка и осъществено в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка, поради приложен различен подход спрямо него и класирания на първо място участник, за чието предложение счита, че неправилно е допуснато и надценено, а оттам и че класирането е извършено без обективен анализ на техническите предложения. С оглед данните от документите, приложени в административната преписка, КЗК обосновано приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № А-1778/06.10.2020 г. на възложителя. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, при критерий за оценяване на офертите "оптимално съотношение качество/цена" и е обявено, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва с оглед получената за всяка оферта, комплексна оценка, изчислена по утвърдена от възложителя, методика за оценяване. Необоснован обаче е направеният от КЗК извод, че мотивите на комисията, обективирани в протокол № 2 са подробни, в достатъчна степен аргументирани и от тях може да се установи несъответствието на офертата на класирания на второ място участник, довело до присъждане на по-малък брой точки - 30, тъй като не бил изпълнил първото надграждащо условие от методиката. Предвид съдържанието на попълнените от класираните на първо и второ място участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка, образци на техническо предложение, неправилно КЗК приема за неоснователни оплакванията на касатора във връзка с извършеното оценяване на предложението му, по първото надграждащо условие, относимо към оценката на техническото му предложение и по-конкретно - към наличието или липсата на последователност на отделните строителни дейности и взаимообвързаност между конкретните работи, предпоставящи оценяването му с допълнителни 10 точки. Видно от протокол № 2, обективиращ мотивите за оценка на техническото предложение на "Мериан 2003" ЕООД, правилно е прието, че то съответства на базовите изисквания на възложителя, но видно от съдържанието му, необоснован е направеният извод, че то не обективира обстоятелствата по първото надграждащо условие, предпоставящо евентуално присъждане на допълнителни 10 точки. Най-общо помощният орган на възложителя е посочил, че в предложението си участникът е описал подробно технологията на изпълнение на отделните видове СМР, но тя не е обвързана с конкретния обект и не е посочено кой вид, след кой вид СМР следва и кои от тях се изпълняват паралелно. Така направената констатация, възпроизведена и от КЗК не кореспондира с данните от подаденото от оспорващия техническо предложение. В последното, "Мериан 2003" ЕООД е разписало видовете СМР, начинът и методите за изпълнението им, като в началото на т. 5 "Технологична последователност на изпълнение и взаимообвързаност на строително-монтажните работи" от раздел III, изрично е посочило, че "общата последователност на СМР и взаимната им обвързаност са подробно представени в приложения линеен календарен график". При това, в същата точка на техническото предложение /на страници 75 до 79 участникът е изложил в обобщен вид предложението си, изтъквайки силните и положителните му страни. Действително, преценката доколко тези страни отговарят на изискванията на възложителя, е такава по целесъобразност, но мотиви във връзка с посочените от участника изобщо не са изложени от помощния орган на възложителя. Липсват съображения и в подкрепа на констатацията по протокол № 2, че не става ясно кой вид СМР след кой следва, и кои се изпълняват едновременно, независимо, че в представения линеен календарен график "Мериан 2003" ЕООД е посочило видовете СМР, продължителността на изпълнението им, взаимната им обвързаност, последователност и др., като от описателната и графичната част на предложението несъмнено може да се направи извод за това коя дейност след коя, или едновременно с коя ще бъде изпълнявана. В случая липсват данни помощният орган и КЗК да са отчели правилото на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, което не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите, още повече, че в техническото си предложение касаторът изрично е заявил, че общата последователност и взаимната обвързаност на дейностите са представени в приложения линеен график, по който може да бъде проследено изпълнението на всеки вид СМР, каквото е и изискването на възложителя. В раздел IV. "Критерий за възлагане нa поръчката. Методика за оценка на офертите" от документацията е записано, че посочената от участниците последователност и взаимообвързаност между отделните строителни дейности би позволила на възложителя да добие представа за начина на изпълнение на поръчката и да оцени каква е вероятността за възникване на негативни последици спрямо социалната и околната среда и нейните компоненти. Но при направа на изводите си в тази връзка, нито помощния орган, нито КЗК са отчели, че в техническото си предложение "Мериан 2003" ЕООД се е задължило да изпълни всички дейности, предмет на възлагане в съответствие с техническите спецификации и изисквания на възложителя, а наред с това е изпълнило и изискването на възложителя за посочване на взаимната обвързаност и последователност на изпълнение на отделните видове СМР. В този смисъл, необоснован, а оттам и неправилен е направеният от КЗК извод, че участникът е допуснал пропуск, който влече получаването на по-малък брой точки. В методиката за оценка са посочени надграждащите условия към минималните изисквания на възложителя относно организацията за изпълнение на поръчката, но нито в образеца на техническото предложение, нито в друга част от документацията за участие, е поставено условието за включване на отделен декларативен текст или точно определени форма и начин за представяне на информацията относно взаимната обвързаност и последователност на отделните видове строителни дейности. Наред с това, задължителна част от техническото предложение е линейният календарен график, който е представен от класирания на второ място участник, а на стр. 75-79 от техническото му предложение е разписана в текстови вариант технологичната последователност на изпълнение и взаимообвързаност на възлаганите строително-монтажните работи. Така установеното от фактическа страна налага да се приеме, че офертата за участие на касатора, в т. ч. техническото му предложение и линеен график, отговарящи на заложените в документацията изисквания, е следвало да бъде ценена относно пълнотата и съдържанието й, а не с оглед начина на представяне на информацията, предвид забраната на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. Това обуславя извода за необосноваността на оценяването на този участник, а оттам и за наличието на съществен порок, налагащ отмяната на крайното решение на възложителя за класиране на участниците в обществената поръчка, респективно - на обжалвания акт на КЗК. След отмяната на атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК, съответно - на обжалвания пред тази комисия акт на възложителя като незаконосъобразен, преписката следва да бъде върната на последния със задължителни указания за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, в т. ч. за ново оценяване на предложението на "Мериан 2003" ЕООД съобразно мотивите на настоящото решение. Предвид изхода от спора неоснователно се явява направеното от процесуалния представител на ответника по касация - заинтересована страна в производството пред КЗК, искане за присъждане на разноски. Тъй като такива не са поискани от касатора, съдът не присъжда разноски с настоящото решение. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение