Решение № 5952 от 5.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 227/2010 г.

Решение № 5952 от 5.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 227/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция"ОУИ"-Пловдив срещу решение № 1570/25.11.2009 г. по адм. д. № 1428/2008 г. на Административен съд Пловдив, с което е отменен РА № 090000135 от 30.06.2007 г., издаден от ТД на НАП-Кърджали, потвърден с Решение № 792/17.08.2007 г. на ДД"ОУИ"-Пловдив в частта за установено задължение за плащане на акциз в размер на 36 000 лв. за 2004 г. и 2005 г., ведно с лихви за забава в размер на 12 991, 98 лв. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му.

Ответната страна - ЕТ"Махмуд-Махмуд Рашид"-гр. Кърджали, чрез процесуалния си представител адв. Пачилова оспорва жалбата и иска решението като правилно да бъде оставено в сила.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на жалбата.

Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

Производството е по втора касационна жалба пред Върховния административен съд, след като с решение по адм. д. № 28/2008 г. на Върховния административен съд, първо отделение, по жалба на ЕТ"Махмуд-Махмуд Рашид" е отменено първоначално постановеното решение по адм. д. № 1485/2007 г. на Административен съд Пловдив и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд със задължителни указания.

При новото разглеждане на делото, във връзка с указанията на ВАС, първоинстанционният съд е изискал:

• от Държавната комисия по хазарта към Министерство на финансите информация за това уведомил ли е ЕТ"Махмуд-Махмуд Рашид" Държавната комисия по хазарта за временно преустановяване (спиране) дейността по провеждането на хазартни игри в зали в с. Черноочене и гр. Джебел за периода 01.10.2001 г. - 31.12.2005 г. и налице ли са протоколи за извършени проверки от ДКХ по чл. 74, ал. 4 от ЗХ по повод регистрирано уведомление за временно спиране дейността по организиране на хазартни игри в посочените зали;

• от ТД на НАП Кърджали информация за това уведомил ли е ЕТ"Махмуд-Махмуд Рашид" за временно преустановяване (спиране) дейността по провеждането на хазартни игри в зали в с. Черноочене и гр. Джебел за периода 01.10.2001 г. - 31.12.2005 г. и налице ли са протоколи за извършени данъчни проверки по реда на чл. 67, ал. 5 от ДОПК в резултат на уведомлението.

Получено е писмо-отговор от Държавната комисия по хазарта № 2269/29.11.2008 г., че комисията е уведомена за спиране организирането на хазартни игри с игрални автомати в село Черноочене и гр. Джебел за периода 01.10.2001 г. -31.12.2005 г. и че в ДКХ не са налице констативни протоколи за извършвани проверки по чл. 74, ал. 4 Закона за хазарта за сочения период. Приложено е по делото писмо № 1423/03.07.2008 г. от ДКХ, че за периода 2004-2006 г. няма издадени наказателни постановления на ЕТ"Махмуд-Махмуд Рашид". При така ангажираните доказателства, съдът е направил извод, че ДКХ и ТД на НАП-Кърджали са били уведомени за спиране дейността на двете игрални зали и макар и да не е установено от страна на тези органи да са предприети по-нататъшни действия по проверка на тези обстоятелства, това не може да се тълкува във вреда на лицето.

Решението е неправилно.

При новото разглеждане на делото са постъпили писма от ДКХ и от ТД на НАП, но същите не установяват нови данни, а потвърждават тези, които са установени при първоначалното разглеждане на делото с писмо № 1415/20.09.2007 г. от ДКХ и увидомителните писма от ЕТ"Махмуд-Махмуд Юсеин Рашид".

Не се спори между страните, че ЕТ"Махмуд-Махмуд Юсеин Рашид" е с основна дейност "организиране на хазартни игри с игрални автомати" в 10 броя игрални зали в различни населени места, за които има издадени разрешителни от ДКХ.

Съгласно разпоредбата на чл. 4, ал. 1, т. 11 (ДВ, бр. 110 от 2001 г.) от действащия към ревизирания период Закон за акцизите (отм.), дължимият акциз за хазартни игрални автомати се определя като абсолютна сума в левове на всеки игрален автомат, вписан в издадените разрешения и съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 2 от Закона за акцизите (отм.) се внася от лицата, които организират хазартни игри, в съответната ТДД, където са данъчно регистрирани, на авансови тримесечни вноски, съответно до 3 януари, 1 април, 1 юли и 1 октомври. Действащите разрешителни за осъществяване на дейността за ревизирания период и за залите в с. Чероочене и гр. Джебел, обосновават данъчно задължение по цитираните разпоредби от Закона за акцизите (отм.). Задължението е за надлежно регистрирани игрални автомати и при действието на разрешителните, до тяхното отнемане по надлежния за това ред, включително и вследствие на заявено от лицето преустановяване на извършването на акцизните услуги, е приложима разпоредбата на чл. 12, ал. 1 от Закона за акцизите (отм.). Съгласно текста на ал. 2 от чл. 12 от ЗАкц, за прекратяване на регистрацията по този закон регистрираното лице подава декларация в ТДД, която извършва данъчна проверка или ревизия и издава данъчен ревизионен акт. Регистрираното лице внася определения с ДРА акциз в 14-дневен срок от връчването на акта, с което регистрацията се счита за прекратена. При "преустановяване на дейността" по ЗАкц, се "прекратява данъчната регистрация" по този закон, в какъвто смисъл са съответно разпоредбите на ал. 1 и ал. 2 от чл. 12 ЗАкц. Дори да се приеме, че такова уведомяване по реда на чл. 12, ал. 1 от ЗАкц ДЗЛ е осъществило с уведомителни писма № 21-11-2645 от 02.11.2001 г. и 1170-03768 от 18.10.2001 г. до ТДД-гр. Кърджали, уведомяването е със съдържание, че "обектите - игрални зали в с. Черноочене и гр. Джебел няма да функционират, считано от 01.01.2001 г. поради извършване на ремонтно-възстановителни работи за неопределено време". Това уведомяване не е достатъчно за освобождаване от данъчно задължение по ЗАкц. Отделно от уведомяването на ТДД, е налице и уведомяване на Държавната комисия по хазарта със същото съдържание, което би могло да се приеме като уведомяване за промяна в обстоятелствата, отразени в издадените му разрешителни за игралните автомати в тези две зали, за което е приложима разпоредбата на чл. 76, ал. 1 от Закона за хазарта. Съгласно текста, освен уведомяване, се иска и вписване на новите обстоятелства в ДКХ, която след като разгледа искането, се произнася в 14-дневен срок, а отказът за вписване промяна в обстоятелствата се обжалва по съдебен ред. Уведомителното писмо от ДЗЛ до ДКХ не води автоматично до отпадане на задължението за акциз. Разпоредбата на ал. 1 от чл. 76 ЗХ поставя две изисквания за валидиране на промяна в обстоятелствата: уведомяване на ДКХ от страна на организатора на хазартни игри и произнасяне от страна на ДКХ. При отказ да се извърши вписване на новите обстоятелства, засегнатата страна може да го обжалва, включително и пред съда. Освен това, уведомяването е за временно затваряне на "обекта - игралните зали" в с. Черноочене и гр. Джебел, което не означава, че с тези игрални автомати ДЗЛ не е продължил да осъществява дейност по организиране на хазартни игри в останалите притежавани от него още 8 игрални зали, при наличието на действащите разрешителни за периода 2001-2006 г. Съгласно ЗАкц, акцизът се дължи за игрален автомат и при наличието на валидни и действащи разрешителни за тези игрални автомати за процесните периоди от 2004 и 2005 години, се дължи и внасянето на тримесечните авансови вноски за периода на действие на разрешителните, поради което издадения РА с установеното задължение за акциз за 2004 г. и 2005 г. е законосъобразен.

Като е приел обратното, първоинстанционния съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата срещу РА № 090000135 от 30.06.2007 г., издаден от ТД на НАП-Кърджали, потвърден с Решение № 792/17.08.2007 г. на ДД"ОУИ"-Пловдив в частта за установено задължение за плащане на акциз в размер на 36 000 лв. за 2004 г. и 2005 г., ведно с лихви за забава в размер на 12 991, 98 лв.

При този изход на спора на Д"ОУИ"-Пловдив следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК за двете съдебни инстанции в общ размер на 1430 лв.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд, първо отделение,