Решение № 11175 от 15.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5761/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Община Банско, подадена чрез процесуалния представител адв. Гемков, срещу Решение 420 от 10.03.2023 г., постановено по адм. дело 676/2022 г. по описа на Административен съд Благоевград, с което е отменена заповед 01-22-54/04.07.2022 г. на кмета на Община Банско и е осъдена общината да заплати разноски по делото. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК необоснованост и неправилност, поради нарушение на материалния и процесуалния закон. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е основал решението си само на приетата по делото съдебно-техническа експеритиза, изготвена седем месеца след издаване на заповедта, пренебрегвайки всички други събрани по делото писмени и гласни доказателства. Според касатора неправилно съдът е формирал извод за недоказаност на констатациите на административния орган при несъобразяване с доказателствената сила на съставения констативен акт и с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК. Излагат се доводи за законосъобразност на оспорената заповед. Претендира се отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което се потвърди оспорената заповед, както и се присъдят разноски за две съдебни инстанции. Ответникът Б. Сакарев, редовно призован, чрез процесуалния си представител адв. Сланчев, оспорва касационната жалба и изразява становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски по делото и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касатора. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Б. Сакарев, срещу заповед 01-22-54/04.07.2022 г. на кмета на Община Банско, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/, на жалбоподателя, в качеството на възложител, е наредено да премахне незаконен строеж Изкоп с площ около 461.08 кв. м. и дълбочина от 0 м. до 2.20 м., находящ се в местността Логовете, поземлен имот с идентификатор 21498.318.5 по кадастралната карта на гр. Добринище. В мотивите на заповедта е посочено, че безспорно е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, започнат без одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж и разположен в поземлен имот с идентификатор 21498.318.5, собственост на Б. Сакарев. Заповедта е издадена въз основа на констативен акт 4/11.05.2022 г., в който е описано, че в северната част на имот с идентификатор 21498.318.5 са извършени изкопни работи в периода август 2021 г. април 2022 г., като част от изкопа е извършен в непосредствена бизост до южната фасада на сграда с идентификатор 21498.318.5.1, без да е укрепен, което създава опасност от срутване на основите на сградата. В хода на съдебното производство е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която изкопът е разположен не само в имот с идентификатор 21498.318.5, но и в съседния имот 269.11, като частта от изкопа, попадаща в имота на жалбоподателя, е с площ около 225 кв. м. и височина от 0 м. до 2.20 м., а в частта откъм южната фасада на сградата е около 50 км. м. Според вещото лице изкопа не е направен непосредствено до фасадата на сградата, а е налице допълнително свличане на земни маси. Въз основа на приложени сателитни снимки вещото лице смята, че този изкоп е направен преди 2018 г. За да отмени оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че същата е издадена при неизяснена фактическа обстановка, като в нарушение на чл. 35 от АПК не са изяснени в цялост фактите и обстоятелствата от значение за случая. Позовавайки се на приетата по делото съдебно-техническа експертиза, административният съд е приел, че е налице съществено несъответствие между установеното от административния орган и констатациите в заключението на вещото лице, което от своя страна води до извод за издаване на заповедта при неизяснени факти. Според съда след като вида и размера на изкопа, така както са посочени в заповедта не съответстват на фактическите, следва да се приемат за недоказани констатациите на административния орган, мотивирали го да издаде оспорената заповед. Въз основа на това съдът е обосновал извод за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и на материалния закон, водещи до отмяна на атакуваната заповед. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящият тричленен състав на ВАС, второ отделение, възприема и споделя изводите, направени в мотивите на решението. При напълно изяснена и подробно описана фактическа обстановка съдът е обсъдил всички доводи, които са били релевантни за постановяването на решение по подадената жалба, като правилно е приел, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, обосноваващи извод за незаконосъобразност на процесната заповед. Правилно съдът приема, че оспорената заповед, макар и издадена от компетентен орган и при спазване на законоустановената форма, е постановена при допуснати съществени нарушения на административно-производствените, довели и до неправилно приложение на материалния закон. В конкретния случай административният орган е квалифицирал извършеният строеж изкоп с площ около 461.08 кв. м. и дълбочина от 0 м. до 2.20 м., като незаконен поради липса на одобрени инвестиционни проекти и издадено разрешение за строеж. От приетата по делото обаче съдебно-техническа експертиза се установява, че на място от вещото лице е констатиран в имот с идентификатор 21498.318.5, собственост на жалбоподателя, изкоп с площ от около 225 кв. м., като частта, намираща се до южната фасада на сграда с идентификатор 21498.318.5.1, е с височина от 0 м. до 2.20 м. и площ около 50 кв. м., а височината на изкопа по северната фасада е от 0.8 м. до 1 м. Действително, във връзка с което са и оплакванията на касатора, съдебно-техническата експертиза е извършена няколко месеца след съставянето на констативен акт 4/11.05.2022 г., това обстоятелство обаче не отрича правилността на констатациите на вещите лице, доколкото последното изрично сочи в заключението си, че видяното от него на място се вижда и на приложената по делото и приета като доказателство снимка 1 на процесния изкоп. Именно съобразявайки и снимките по делото вещото лице приема, че голяма част от посочения в окомерната скица към констативния акт изкоп е с височина 0 м., както и че посоченият размер 15.3 м. трябва да бъде максимум 5.3 м., а размерът 25.3 м., съответно 15.3 м. При така установеното по делото по отношение размерите и височината на процесния изкоп правилно административният съд е приел, че административният орган е издал оспорената заповед при неизяснена фактическа обстановка и без да изясни в цялост относимите факти и обстоятелства. В тази връзка следва да се има предвид, че доколкото разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 5 от ЗУТ предвижда, че не се изисква разрешение за строеж за изкопи и насипи с дълбочина или височина до 1 м. и с площ до 30 кв. м., то административният орган не е следвало да включва и да определя като незаконен строеж тази част от изкопа, която е с височина от 0 м. до 1 м. и с площ до 30 кв. м. По този начин приемайки, че в конкретния случай е налице хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ по отношение на изкоп с посочените в заповедта размери и не изследвайки обстоятелствата доколко по отношение на част от описания изкоп не намира приложение разпоредбата на чл. 151, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, административният орган е нарушил и материалния закон. При издаването на заповед по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ административният орган, освен липсата на строителни книжа за проверявания строеж, следва да установи вида, местонахождението и всички останали признаци, позволяващи неговата индивидуализация, тъй като точното описание на незаконния строеж пряко влияе на законосъобразността на заповедта, с която е наредено премахването му. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на посочените факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта след влизането й в сила. Конкретният строеж следва да бъде индивидуализиран точно, което е предпоставка за доброволното му, респ. за принудителното му премахване след влизане на заповедта в сила. В случая от приетата по делото съдебно-техническа експертиза се установява, че това не е направено, доколкото както в оспорената заповед, така и в окомерната скица към констативен акт 4/11.05.2022 г., е описан строеж, различен от установения от вещото лице по размери. Констатираната липса на безпротиворечиво индивидуализиран строеж е и пречка за пораждане на целените със заповедта последици, доколкото такава заповед не би могла да се приеме за годно изпълнително основание. Поради изложеното следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена при съществени нарушения на административно-производствените правила и в противоречие с материално-правни разпоредби, а изводите на административния съд в този смисъл са направени в съответствие с материалния закон и събраните по делото доказателства. Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че решението на Административен съд Благоевград е правилно и не са налице сочените от касатора основания за неговата отмяна, поради което ще следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед своевременно заявеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски за тази инстанция, касаторът ще следва да бъде осъден да му заплати такива в размер на 650 лева, представляващи реално изплатено адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК Върховният административен съд, второ отделение,