Решение № 3173 от 23.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2162/2015 г.

Решение № 3173 от 23.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2162/2015 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от "ПИМ КОНСУЛТ" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ж. к. "Бриз-юг", ул. "Д-р Николай Коларов" № 3, представлявано от инж. Росен Иванов Колелиев, учредено с Договор за учредяване на Дружество по ЗЗД между: "Пътища и мостове" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. "Д-р Пюскюлиев" № 3, представлявано от инж. Росен Иванов Колелиев - Управител и "ИНЖКОНСУЛТПРОЕКТ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. "Д-р Пюскюлиев" № 3, представлявано от инж. Иван Росенов Колелиев - Управител, против Решение № 40 от 20.01.2015 г. по преписка № КЗК-1274/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което решение е оставена без уважение жалбата на гражданското дружество срещу Решение № 4518/01.12.2014 г. на Иван Портних - Кмет на Община Варна, чрез инж. Звездин Стоилков - Управител на ОП "ИП" съгласно Заповед № 2567/19.07.2013 г., за обявяване класирането на участниците, допуснати до разглеждане и оценка по обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за проектиране, СМР, доставка и монтаж по Компонент 5 "BRT коридор", Компонент 7 "Съоръжения за колоездене", Компонент 8 "Подобрения на крайни спирки", Компонент 10 "Мерки за подобряване на достъпността" на проект на община Варна BG161PO001-1.5.03-0002 "Интегриран градски транспорт на Варна" по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/1.5-03/2011 "Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града", Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Операция 1.5: "Системи за устойчив градски транспорт" на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. ", в четири обособени позиции, в частта по Обособена позиция № 1, Обособена позиция № 2 и Обособена позиция № 3; възложено им е да заплатят направените от ДЗЗД "Арма" разноски по производството в размер на 500 лв. и е оставено без уважение искането на дружеството за присъждане на разноски по производството пред КЗК.

Касационните жалбоподатели считат обжалваното решение за необосновано и неправилно поради противоречие с материалния закон, постановено в нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с процедурните правила по ЗОП и изискванията записани в Тръжната документация за участие. По подробно развити съображения молят решението на КЗК да бъде отменено изцяло и вместо него да бъде постановено решение, с което да се уважи жалбата им, или делото да се върне за ново разглеждане от КЗК.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, като специализиран административен орган, постановил обжалваното решение, не взема отношение по жалбата.

От ответника-възложител - Кмета на Община Варна е постъпило писмено Становище за неоснователност на подадената жалба.

От заинтересованата страна ЕТ "Станка Василева", гр. Варна е постъпило Становище по същество, в което се моли жалбата да бъде оставена без уважение.

Заинтересованите страни: ДЗЗД "Арма" и участниците в дружеството "Хидрострой" АД, гр. София и "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. София, не заявяват становища по жалбата.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Решението на КЗК (Комисията) е обосновано и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП следва да остане в сила. Изброените основания за отмяна в жалбата се повтарят с тези, посочени в жалбата срещу административния акт - решението на кмета на община Варна за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, без да се посочат и развият касационните основания по смисъла на чл. 209 от АПК, във вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП за отмяна на решението на Комисията. Въпреки направените подробни и обосновани отговори на всички поставени въпроси и твърдения, и направени правилни фактически и правни изводи от нея в решението й, жалбоподателят отново е съсредоточил вниманието си на състава на помощния орган на възложителя за провеждането на процедурата, твърдейки че е незаконосъобразен, на определените за изпълнители - "Арма" ДЗЗД на обособена позиция № 1 и № 2 и ЕТ "Станка Василева" на обособена позиция № 3, твърдейки, че не отговарят на минималните изисквания на възложителя, че декларираните обороти за последните три години на обекти, сходни с настоящия са нереални, че направените препоръки за добро изпълнение са неверни, че сроковете за изпълнение на отделните дейности са нереалистични и др. При разглеждане на преписката, Комисията се е съобразила с административно-производствените правила и правилно е приложила материалния закон, спазвайки принципите за истинност, равенство на страните в процеса, безпристрастност, публичност и прозрачност, закрепени в разпоредбите на чл. 7, чл. 8, чл. 10 и чл. 12 от АПК. С оглед критерия за оценка "икономически най-изгодна оферта", правилно е потвърдила изводите на административния орган при класирането и определянето за изпълнители по обособените позиции № 1, 2 и 3 цитираните по-горе участници.

С оглед датата на приемане на пратка от куриерски услуги ЕВРОПЪТ - 05.02.2015 г., настоящият тричленен състав намира, че касационната жалба на участниците в "ПИМ КОНСУЛТ" ДЗЗД: "Пътища и мостове" ЕООД, гр. Варна и "ИНЖКОНСУЛТПРОЕКТ" ООД, гр. Варна, е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от надлежното съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на 22.01.2015 г. в 15.03 ч., т. е. в работен ден и в работно време с резултат "OK", и като подписана от представляващия гражданското дружество, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 40 от 20.01.2015 г. по преписка № КЗК - 1274/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 във връзка с § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП (ДВ, бр. 40/13 май 2014 г.) и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР - 2779/11.12.2014 г. подадена от страна на ДЗЗД "ПИМ Консулт" срещу Решение № 4518 от 01.12.2014 г. на кмета на община Варна чрез инж. Звездин Стоилков - Управител на ОП "ИП" съгласно Заповед No 2567/19.07.2013 г., за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за проектиране, СМР, доставка и монтаж по Компонент 5 "BRT коридор", Компонент 7 "Съоръжения за колоездене", Компонент 8 "Подобрения на крайни спирки", Компонент 10 "Мерки за подобряване на достъпността" на проект на община Варна BG161PO001-1.5.03-0002 "Интегриран градски транспорт на Варна" по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/1.5-03/2011 "Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града", Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Операция 1.5: "Системи за устойчив градски транспорт" на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. ", открита с Решение № 1457 от 10.05.2014 г. на възложителя, в частта му по обособени позиции № 1, 2 и 3; 2. ВЪЗЛАГА на ДЗЗД "ПИМ Консулт" да заплати направените от ДЗЗД "Арма" в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 500 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на жалбоподателя за възлагане на направените в производството разноски.

За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбата на ДЗЗД "ПИМ Консулт" е подадена в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, поради което се явява процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна.

На първо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че възложителят е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, като е определил оценителна комисия, в чийто състав не са включени специалисти, които да притежават както квалификация, така и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка. В тази връзка КЗК се е позовала на разпоредбата, преди изменението й в ДВ, бр. 40 от 2014 г., тъй като поръчката е открита с Решение № 1457 от 10.05.2014 г. и следователно следва да се довърши по досегашния ред. Посочила е, че предметът на обществената поръчка е свързан с извършване на земни работи - изкопи, заравняване, отвеждане на повърхностни води, изграждане на подосновни и основни пластове, върху които ще се положи асфалтовата настилка и бордюри, подготовка за асфалтиране, полагане на асфалтовите смеси и всички свързани с това дейности; поставяне на огради, парапети, пътни знаци, маркировка, комуникационни кабели и осветление и свързаните с това строително монтажни дейности, т. е. дейности изцяло от областта на строителството. След извършен анализ на представените в хода на производството пред КЗК писмени доказателства, КЗК е установила, че възложителят е включил в заповедта за назначаване на състав на оценителна комисия шестима инженери, а именно: инж. Христо Иванов - зам. -кмет на община Варна; инж. Петър Гърбузов - Директор дирекция "ИИБ", община Варна; арх. Виктор Бузев - гл. архитект, община Варна; инж. Десислава Пеева - гл. експерт КБД, отдел "Паспортизация и регистрация строежи" инж. Иглика Иванова - инженер, инвеститорски контрол; Станислав Димитров - инженер, инвеститорски контрол, и освен че са инженери по образование, имат и съответният практически опит по специалността си. На това място КЗК е цитирала подробно както дипломите на лицата, така и тяхната практическа трудова дейност и като краен правен извод, е посочила, че възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП.

На второ място КЗК е обсъдила твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия е нарушила разпоредбите на ЗОП, доколкото видно от Протокол № 1 не е пристъпила към закрито заседание, а прави публична проверка на съдържанието на Плик № 1 в присъствието на представители на участниците, както и че в представените му след поискване Протоколи № 1, 2, 3, 4 и 5 са със заличени подписи на членовете на комисията поради което счита, че същите не са подписани коректно. КЗК се е позовала на разпоредбата на чл. 68, ал. 3 от ЗОП, че отварянето на офертите е публично и на него могат да присъстват участниците в процедурата или техни упълномощени представители, както и представители на средствата за масово осведомяване, а според ал. 5 - в присъствието на лицата по ал. 3 комисията отваря плик № 2 и най-малко трима от членовете й подписват всички документи, съдържащи се в него. Комисията след това отваря плик № 1, оповестява документите и информацията, които той съдържа, и проверява съответствието със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 14. Затова в съответствие със закона, представители на част от участниците са присъствали на този етап от процедурата. А относно твърдението на жалбоподателя, че Протоколи № 1, 2, 3, 4 и 5 са със заличени подписи, КЗК е констатирала от представените като писмено доказателство по преписката протоколи от работата на комисията, че същите съдържат ясно четливи подписи на всички един от членовете на оценителната комисия.

На трето място за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя, че в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на участника ЕТ "Станка Василева" за обособена позиция № 3 има съществени несъответствия с критериите за подбор. КЗК е извършила анализ на представената оферта и е установила, че този участник е представил: Образец № 11 Справка за общия оборот от СМР на обекти сходни с предмета на поръчката за последните 3 финансови години, както следва: 2011 г. - 3 294 000 лв., 2012 г. - 3 302 000 лв., 2013 г. - 4 613 000 лв. или общ оборот за последните три години в размер на 11 209 000 лв.; валидна задължителна застраховка "Професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството"; образец № 12 Списък на основните договори за строителство изпълнени през последните 5 години. Видно от списъка, участника е изпълнил общо 12 договора за строителство и инженеринг, като 3 от тях е с предмет рехабилитация и реконструкция на алеи и пътища. За 10 от договорите са представени референции за добро изпълнение, в които се посочват стойността, датата и мястото на изпълнението, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Образец № 13 Списък на основните договори за проектиране изпълнени през последните 3 години. Видно от списъка, участника е изпълнил общо 2 такива договора, като и за двата са представени референции за добро изпълнение. Представено е платежно нареждане в "ЦКБ" АД, за платена в полза на възложителя гаранция за участие в размер на 13 000 лв. за обособена позиция № 3, както и валидни Сертификат ИСО 9001:2008 и Сертификат ИСО 14001:2004. Представен е още в Плик № 1 "Документи за подбор": Образец № 14, Списък на ключовите експерти ангажирани в изпълнение на поръчката, за които съответно са представени актуални автобиографии, копия от дипломи за завършено висше образование, копия на трудови книжки и удостоверения за преминати обучения. КЗК е извършила служебна проверка на така представените за всеки ключов експерт писмени доказателства и е установила, че и седмината отговарят на заложените от възложителя изисквания да имат съответното висше образованието, професионална квалификация, опит и стаж в съответната област. Участникът е представил и Образец № 16 Списък на проектантския екип, ангажиран за изпълнение на проектирането като за всеки един от членовете на проектантския екип са представени валидни удостоверения за пълна проектантска правоспособност. При тези доказателства КЗК е приела, че документите за подбор, съдържащи се в Плик № 1 от офертата на участника ЕТ "Станка Василева" отговарят на изискванията на възложителя и следователно участника законосъобразно е допуснат до етапа на отваряне, разглеждане и оценяване на техническите предложения.

На четвърто място за неоснователни са приети твърденията на жалбоподателя, че участника ЕТ "Станка Василева" не разполага с необходимата техника за изпълнение на поръчката, както и че Ценовото му предложение не е изготвено в съответствие с изискването на възложителя. В тази връзка КЗК е извършила проверка и е установила, че в Плик № 2 "Техническо предложение" от офертата си за участие по обособена позиция № 3, участникът е посочил, че ще използва следната механизирана техника за изпълнение предмета на поръчката: багер, челен товарач, бетоновоз, бетонпомпа, автокран, самосвал, бордови камион с или без кран, скеле, автогрейдер (при необходимост) с регулируем нож за разстилане и профилиране; вибрационен самоходен валяк; автоцистерна с греда с дюзи за разпръскване на вода, тежък статичен валяк. Отделно от това, Ценовата оферта на участника ЕТ "Станка Василева" е изготвена в съответствие с образеца на ценово предложение на възложителя (Образец № 20) в табличен вид с посочени отделно цени за: проектиране за подобрения на три крайни спирки (Владиславово, Бриз и Аспарухов мост); извършване на СМР за подобрения на три крайни спирки (Владиславово, Бриз и Аспарухов мост), в т. ч. 10% непредвидени разходи; осъществяване на авторски надзор при изпълнение на СМР за подобрения на три крайни спирки (Владиславово, Бриз и Аспарухов мост). Накрая е посочена обща цена за изпълнение на поръчката.

На пето място във връзка с твърдението на жалбоподателя, че в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на участника ДЗЗД "Арма" за обособени позиции № 1 и № 2 има съществени несъответствия с критериите за подбор, КЗК е извършила анализ на представения в производството Плик № 1 и е установила, че този участник е представил: За обособена позиция № 1 - Банкова гаранция за участие по Образец № 9 на възложителя, издадена от Уникредит Булбанк за сумата от 264 000 лв. За обособена позиция № 2 е представена Банкова гаранция за участие по Образец № 9 на възложителя, издадена от Уникредит Булбанк за сумата от 47 000 лв. За обособена позиция № 1, Образец № 12 Списък на основните договори за строителство и инженеринг изпълнени през последните 5 години. Видно от списъка, участника е изпълнил общо 21 (15 изпълнени от "Хидрострой" АД и 6 от "Инжстройинженеринг" ЕООД) договора за строителство и инженеринг сходни с предмета на поръчката. За 12 от договорите са представени референции за добро изпълнение, в които се посочват стойността, датата и мястото на изпълнението, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. За обособена позиция № 2 е представен Образец № 12 Списък на основните договори за строителство и инженеринг изпълнени през последните 5 години. Видно от списъка, участника е изпълнил общо 12 (8 изпълнени от "Хидрострой" АД и 4 от "Инжстройинженеринг" ЕООД) договора за строителство и инженеринг сходни с предмета на поръчката. За 8 от договорите са представени референции за добро изпълнение, в които се посочват стойността, датата и мястото на изпълнението, както и дали то е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. За обособена позиция № 1 и 2, участникът е представил Сертификати ИСО 9001:2008 и Сертификати ИСО 14001:2004 от всеки чл. на обединението ("Хидрострой" АД и "Инжстройинженеринг" ЕООД). С декларация двете дружества посочват, че при изтичане на срока на валидност на представените сертификати, ще предоставят актуални такива. КЗК е констатирала още, че в Плик № 1 "Документи за подбор" от офертата на участника ДЗЗД "Арма" за обособени позиции № 1 и № 2 се съдържат още: Образец № 14, Списък на ключовите експерти ангажирани в изпълнение на поръчката, за които съответно са представени актуални автобиографии, копия от дипломи за завършено висше образование, копия на трудови книжки и удостоверения за преминати обучения, както и Образец № 16 Списък на проектантския екип, ангажиран за изпълнение на проектирането. При извършената от КЗК служебна проверка на представените за всеки ключов експерт писмени доказателства, КЗК е установила, че и седмината (по седем експерта за всяка една обособена позиция) отговарят на заложените от възложителя изисквания да имат съответното висше образованието, професионална квалификация, опит и стаж в съответната област, както и че проектантските екипи на участника за двете обособени позиции, също отговарят на изискванията на възложителя, доколкото за всеки един от членовете на проектантския екип са представени валидни удостоверения за пълна проектантска правоспособност. Като краен извод, КЗК е посочила, че документите за подбор, съдържащи се в Плик № 1 за обособена позиция № 1 и 2 от офертата на участника ДЗЗД "Арма" отговарят на изискванията на възложителя и следователно участника законосъобразно е допуснат до етапа на отваряне, разглеждане и оценяване на техническите предложения. А що се отнася до твърдението на жалбоподателя, че Ценовата оферта на този участник не е изготвена в съответствие с изискванията на възложителя, КЗК е установила, че ценовите оферти на участника за обособена позиция № 1 и 2 са изготвени в съответствие с образеца на ценово предложение на възложителя за всяка обособена позиция (Образец № 20) в табличен вид.

За неоснователно на шесто място КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че протоколите от работата на оценителната комисия са немотивирани, а също така липсва кратко описание на предложенията на участниците и в този смисъл комисията субективно, неясно и противоречиво е оценила Техническото му предложение. По-конкретно КЗК е установила от Протокол № 4, че същия е издаден в съответствие с изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, т. е. да съдържа кратко (а в случая дори подробно) описание на предложенията на участниците по съответните подпоказатели ТПП1 "Обосновка на проектантската задача" и ТПП2 "Методология за решаване на проектантската задача" формиращи оценката по показател ТПП "Техническо предложение за проектиране" и подпоказатели ТПИ1 "Стратегия за изпълнение и управление на риска" и ТПИ2 формиращи оценката по показател ТПИ "Техническо предложение за изпълнение на строителството". Оценяването е извършено като членовете на комисията са присъдили на участниците субективна оценка по съответните подпоказатели, като определяйки конкретната оценка, са посочили (изтъкнали са мотиви) от какво са се ръководили при оценяването. Предвид изложеното, КЗК е счела, че помощният орган на възложителя не е извършил нарушение, приложил е законосъобразно одобрената от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в резултат, на което е извършено и съответното класиране по Техническите показатели - ТПП и ТПИ.

А относно твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно му е присъдила по-малко точки вместо максималните 30, т. по показател ТПП за съответните обособени позиции, въпреки, че е изготвил техническото си предложение в съответствие с изискванията на възложителя, за разлика от участниците ДЗЗД "Арма" и ЕТ "Станка Василева", които са получили максималния брой точки по този показател, КЗК е изяснила, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като при изготвяне на методиката трябва да се съблюдават основни законови положения, установени в действащите нормативни актове. КЗК е констатирала, че в случая методиката не определя конкретно как ще се оценяват обявените подпоказатели ТПП1 и ТПП2 формиращи оценката по показател ТПП "Техническо предложение за проектиране", не е посочено какви са точните параметри, които да обусловят дали участника ще получи по-голям или по-малък брой точки, тоест оценяването се определя като експертна оценка на комисията, а не като математически алгоритъм, но решението за откриване на обществената поръчка, с което са одобрени Обявлението и Документацията за участие, част от която е и методиката за оценка, не е обжалвано и е влязло в сила, като то е станало стабилен административен акт. И в случаите на залагане на показатели за оценка на офертите, които предполагат субективна преценка и експертно мнение при формиране на резултата, осъществявания контрол от КЗК за законосъобразност се ограничава само в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя и дали поставените оценки са обосновани и мотивирани. В тази връзка КЗК не е констатирала нарушение от страна на помощният орган на възложителя.

А що се отнася да твърденията на жалбоподателя, че в Техническите си предложения, участниците ДЗЗД "Арма" и ЕТ "Станка Василева" са посочили твърде кратки срокове за изготвяне на идеен проект и технически проект, КЗК е отбелязала, че всеки участник след като се запознае с условията за участие утвърдени от възложителя сам преценява с какъв технически и човешки ресурс разполага за изпълнение предмета на поръчката и съответно какъв срок за изготвяне на съответния проект да предложи.

Като краен резултат от всичко изложено до тук, КЗК е приела, че административния акт на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител следва да бъде потвърден като правилен и законосъобразен.

При този изход на преписката с оглед установената неоснователност на жалбата, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за възлагане на разноските, направени в настоящото производство, следва да бъде оставено без уважение, а искането на процесуалния представител на ДЗЗД "Арма" за възлагане на направени разноски следва да се уважи и да се възложат на жалбоподателя разноските за юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева, определени съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

Производството пред КЗК по преписка № КЗК - 1274/2014 г. е образувано по постъпила жалба от "ПИМ КОНСУЛТ" ДЗЗД, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ж. к. "Бриз-юг", ул. "Д-р Николай Коларов" № 3, представлявано от инж. Росен Иванов Колелиев, учредено с Договор за учредяване на Дружество по ЗЗД между: "Пътища и мостове" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. "Д-р Пюскюлиев" № 3, представлявано от инж. Росен Иванов Колелиев - Управител и "ИНЖКОНСУЛТПРОЕКТ" ООД, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. "Д-р Пюскюлиев" № 3, представлявано от инж. Иван Росенов Колелиев - Управител, срещу Решение № 4518 от 01.12.2014 г. на Кмета на Община Варна Иван Портних, чрез инж. Звездин Стоилков - Управител на ОП "ИП" съгласно Заповед No 2567/19.07.2013 г.

С това решение е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за проектиране, СМР, доставка и монтаж по Компонент 5 "BRT коридор", Компонент 7 "Съоръжения за колоездене", Компонент 8 "Подобрения на крайни спирки", Компонент 10 "Мерки за подобряване на достъпността" на проект на община Варна BG161PO001-1.5.03-0002 "Интегриран градски транспорт на Варна" по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/1.5-03/2011 "Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града", Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Операция 1.5: "Системи за устойчив градски транспорт" на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. ", в 4 обособени позиции и няколко участника са отстранени.

Жалбоподателят ДЗЗД "Пим Консулт" гр. Варна е участвал в процедурата и е класиран на второ място по Обособена позиция № 1, по Обособена позиция № 2 и по Обособена позиция № 3, затова и правилно жалбата му е насочена в частта на решението по тези три позиции, а Обособена позиция № 4 е извън предмета на спора.

Обособена позиция № 1 е с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство, доставка и монтаж на оборудване за спирки и авторски надзор за изграждане на BRT (Bus Rapid Transit) коридор - коридор за бързи автобусни линии, по компонент 5 "BRT коридор" на проект на Община Варна BG161PO001-1.5.03-0002 "Интегриран градски транспорт на Варна" по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/1.5-03/2011 "Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града", Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Операция 1.5: "Системи за устойчив градски транспорт" на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. ". На първо място е класиран и съответно е определен за изпълнител "Арма" ДЗЗД, гр. Варна.

Обособена позиция № 2 е с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за изграждане на съоръжения за колоездене по Компонент 7 "Съоръжения за колоездене" на проект на Община Варна BG161PO001-1.5.03-0002 "Интегриран градски транспорт на Варна" по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/1.5-03/2011 "Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града", Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Операция 1.5: "Системи за устойчив градски транспорт" на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. ". На първо място е класиран и съответно е определен за изпълнител "Арма" ДЗЗД, гр. Варна.

Обособена позиция № 3 е с предмет: "Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор за подобрения на 3 крайни спирки (Владиславово, Бриз и Аспарухов мост) по Компонент 8 "Подобрения на крайни спирки" на проект на Община Варна BG161PO001-1.5.03-0002 "Интегриран градски транспорт на Варна" по схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: BG161PO001/1.5-03/2011 "Подкрепа за интегриран градски транспорт в петте големи града", Приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие", Операция 1.5: "Системи за устойчив градски транспорт" на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. ". На първо място е класиран и съответно е определен за изпълнител ЕТ "Станка Василева", гр. Варна.

В жалбата на "ПИМ КОНСУЛТ" ДЗЗД, гр. Варна се съдържат няколко оплаквания срещу решението на възложителя. Както се вижда от решението на КЗК (маркирано накратко по-горе), всички те са обсъдени подробно и в резултат на изложените съображения по всеки пункт поотделно са направени и съответните правни изводи за неоснователност на твърденията.

Изложените от КЗК съображения се споделят и от настоящия състав на ВАС, защото са изградени на база на събраните доказателства, оформени в административна преписка, състояща се от общо 32 папки.

От съдържанието на първоначалната жалба могат да се извлекат четири основни възражения, които и съдът счита за неоснователни.

1. Съставът на назначения от възложителя помощен орган е изцяло съобразен с императивната разпоредба на чл. 34, ал. 1 - освен основни членове, са посочени и резервни членове. Няма нарушение и на ал. 2 на чл. 34 в действащата към процесния период редакция преди изм. в ДВ, бр. 40/2014 г., в сила от 1.10.2014 г., защото комисията е съставена от специалисти, които притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката. Как точно е наименован акта за определяне състава на комисията - решение или заповед е без значение за извършеното процедурно действие.

2. Офертите на избраните за изпълнители участници по обособни позиции № № 1, 2 и 3 отговарят на минималните изисквания на възложителя, посочени в Обявлението за обществената поръчка. И това е така, защото видно от Протокол от заседание № 1 от 27.06.2014 г., от участниците ЕТ "Станка Василева" гр. Варна за обособена позиция № 3, от "Арма" ДЗЗД гр. Варна - за обособени позиции № № 1, 2, 3 и 4 и от ДЗЗД "Пим Консулт" гр. Варна - за обособени позиции № № 1, 2 и 3 са изискани да представят на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП конкретно посочени липсващи или нередовни документи, както и на основание чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП са изискани подробни справки за декларирания оборот от строително-монтажни работи на обекти, сходни с предмета на поръчката за последните 3 /три/ приключили финансови години (2011, 2012 и 2013 г.). Видно от Протокол от заседание № 2 от 18.09.2014 г. изисканите документи са представени в дадения от комисията 5-дневен срок и участниците са допуснати до по-нататъшно участие.

3. Жалбоподателят счита, че представената от него оферта е класирана на второ място неоснователно. Това негово възражение се опровергава от съставените от комисията протокол от заседание № 3 от 01.10.2014 г. за проверка на съответствията на Техническите предложения, от протокол от заседание № 4 от 27.10.2014 г. за продължаване на проверката на Техническите предложения и тяхното оценяване, което е извършено по предварително обявените показатели и подпоказатели. С изключително подробни мотиви комисията е дала своите точки по показател ТПП с подпоказатели ТПП1 и ТПП2, по показател СИП, по показател СРП, по показател ТПИ с подпоказатели ТПИ1 и ТПИ2. В протокола е извършено описание на предложенията на участниците и такова възражение за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП се явява неоснователно. Независимо от изложеното, относно точкуването е необходимо да се отбележи принципното положение, че колко точно точки са дадени на отделен участник и защо, е въпрос на целесъобразност, по която КЗК няма правото да се произнася. Комисията за защита на конкуренцията е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите в процедурите за възлагане на обществени поръчки и нейният контрол съгласно чл. 120 от ЗОП е само за законосъобразност. Ако на КЗК се предостави правото да преизчислява оценките, респ. да класира вместо възложителя, то на практика тя ще изземе функциите на помощната комисия и няма смисъл да се създават комисии от специалисти в помощ на възложителите, а тази дейност да се осъществява направо от КЗК за цялата страна. Отделно от това, константна е съдебната практика, че субективната преценка на комисията на възложителя не подлежи на проверка нито от КЗК, нито от съда, стига да е мотивирана и съобразена с предварително определените от възложителя обективни критерии, показатели, подпоказатели и да е в рамките на определения диапазон от точки - да не надвишава максимума и да не е под минимума, ако има заложен такъв. Нарушение на Методиката, която е част от Документацията за участие (която е предварително обявена и влязла в сила) би имало в случай, че комисията точкува по показател, който не е предварително обявен или пропусне да постави точки по някой от определените предварително показатели, или не спази посочената в Методиката формула. Такива пороци обаче в конкретния случай не се констатират.

4. Отразеното до тук се отнася в пълна степен и за четвъртото оплакване на жалбоподателя, направено в жалбата му до КЗК, че помощният орган не е приложил правилно и еднакво спрямо всички участници критериите за подбор и методика за оценка, с което е нарушен принципа на чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 3.

Същите тези оплаквания, които се правят отново и в касационната жалба, по изложените вече съображения се явяват неоснователни. А тези доводи, които се правят за първи път пред касационната инстанция е недопустимо да бъдат обсъждани в касационно производство, каквото по своя характер е настоящото съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП.

С оглед изложеното, обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, разноски на жалбоподателя не се дължат, въпреки че са поискани, а на ответника - възложител и на заинтересованите страни не следва да се присъждат, защото не са поискани.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,