Решение № 11956 от 23.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7635/2021 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Карина Ф ООД срещу решение 622 от 17.06.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-367/374/2021г. Решението е обжалвано в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение със системен D5228741/09.04.2021 г. от Регистъра на ЕОП на директора на Главна дирекция "Гранична полиция"- Министерство на вътрешните работи (ГДГП-МВР) за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на резервни части, консумативи, оборудване и аксесоари за автомобилна техника на ГДГП", по три обособени позиции: ", в частта му по обособена позиция 1 от предмета на поръчката, открита с решение на възложителя със системен D51208/23.12.2020 г. от Регистъра на ЕОП. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението в обжалваната част като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Заявено е искане за присъждане на сторените разноски за производството пред КЗК и за касационната производство. Жалба срещу същото решение, но в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Марком" ЕООД, срещу решение със системен D5228741/09.04.2021 г. от Регистъра на ЕОП на директора на Главна дирекция "Гранична полиция"- Министерство на вътрешните работи (ГДГП-МВР), за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на резервни части, консумативи, оборудване и аксесоари за автомобилна техника на ГДГП", по три обособени позиции: ", в частта му по обособени позиции 1 и 2 от предмета на поръчката, открита с решение на възложителя със системен D51208/23.12.2020 г. от Регистъра на ЕОП, е подадена от Марком ЕООД. С определение от 06.08.2021г. тази касационна жалба е оставена без разглеждане на основание чл.213а, ал.6, т.2 от АПК. Определението е влязло в сила на 22.09.2021г., поради което предмет на касационното производство е само касационната жалба, подадена от Карина Ф ООД. Ответникът директорът на ГД Гранична полиция МВР, представляван в производството от юрк.Тошева, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Останалите ответници Марком ЕООД, Трейдкар лев ЕООД, Ауто Трейд 88 ЕООД и Трейдкар БГ ЕООД не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решение е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване от Карина ФООД на решение със системен D5228741/09.04.2021 г. от Регистъра на ЕОП на директора на Главна дирекция "Гранична полиция"- Министерство на вътрешните работи (ГДГП-МВР), за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на резервни части, консумативи, оборудване и аксесоари за автомобилна техника на ГДГП", по три обособени позиции: ", в частта му по обособена позиция 1 от предмета на поръчката, открита с решение на възложителя със системен D51208/23.12.2020 г. от Регистъра на ЕОП. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, Комисията приема, за неоснователни доводите на оспорващото дружество за допуснати съществени нарушения на разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, доколкото участниците, класирани от първо до трето място, включително, се явяват свързани лица по смисъла на § 1, т. 45 от ДР на ЗОП във връзка с § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗПЦК). След извършване на собствено проучване в Търговския регистър към Агенцията по вписванията е, КЗК е стигнала до извод, че нито една от хипотезите по § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗППЦК не е налице, поради което не е допуснато релевираното нарушение. На следващо място, КЗК приема, че не е допуснато нарушение на чл.72 от ЗОП. Принципно по това възражение, приема, че контролът за законосъобразност, който упражнява по силата на Глава двадесет и седма от ЗОП, не се простира върху разглеждане, обследване и приемане или отхвърляне на представените от участниците писмени обосновки. Същото е обект на преценка на оценителната комисия, назначена от възложителя за провеждане на възлагателната процедура, която въз основа на притежаваните от членовете ѝ професионален опит, квалификация, научни знания, практически умения и възможности, формира експертна оценка, в рамките на своята оперативна самостоятелност и при спазване на правилата на съответната процедура, регламентирани в ЗОП и приложимата материалноправна уредба. Според изложените мотиви, органът по преразглеждане не следва да дава конкретни указания на оценителната комисия по отношение както на оценяването на предложенията на участниците, така и на представените от същите писмени обосновки, тъй като по този начин от орган, пред който се обжалват относно тяхната законосъобразност конкретни актове на възложители на обществени поръчки, би се превърнала в помощен орган на последните, което е в разрез със законоустановените ѝ функции. На следващо място, КЗК приема, че видно от съдържанието на протокол 3, отразяващ работата на оценителната комисия, съпоставено с обявените изисквания на поръчката и най-вече с представените от участниците "Трейдкар БГ" ЕООД, "Трейдкар Лев" ООД, "Ауто Трейд" ЕООД и "Марком" ЕООД писмени обосновки по обособената позиция, касаещи предложенията в офертите им, свързани с предлаганите цени/разходи, подлежащи на оценяване, поради това, че са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, потвърждава извод, че комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е изложила констатациите, преценката си и взетите решения във връзка с представените от тези участници писмени обосновки, т. е. налице са изложени от оценителната комисия собствени, аргументирани мотиви, относно приемането на представените от участниците обосновки. Според КЗК, противно на твърдяното от жалбоподателя, оценителната комисия е извършила задълбочена аналитична дейност, като в обем от 7 /седем/ страници е изложила подробни констатации, заключения и мотиви относно приемането на писмените обосновки на участниците, съобразно обявените условия на поръчката. Като недоказан е преценен доводът на оспорващото дружество за допуснато нарушение на принципите по чл.2 и разпоредбата на чл.72 от ЗОП с приемане на техническа оферта, съдържаща дъмпингови цени на част от номенклатурата. По тези съображения КЗК е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи за законосъобразност на оспорения акт на възложителя са необосновани. Неоснователни са доводите за необоснованост на изводите на КЗК относно липсата на нарушение по чл.101, ал.11 от ЗОП. Органът по преразглеждане е извършил дължимата проверка в публичния регистър на търговските дружества, за които са изложени доводи, че са свързани лица и в нарушение на цитираната разпоредба са допуснати до класиране. Съгласно § 2, т. 45 от ДР на ЗОП, във връзка с § 1, т. 13 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа "свързани лица" са 1) лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество; 2) лицата, чиято дейност се контролира от трето лице; 3) лицата, които съвместно контролират трето лице или 4) съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително. Във връзка с релевираното нарушение, разпоредбата на § 1, т. 13 б. г от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа следва да се тълкува и прилага във връзка с разпоредбата на чл. 101, ал. 11 от ЗОП, съгласно която свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. Именно в този контекст Комисията за защита на конкуренцията е извършила дължимата проверка в Търговския регистър и е стигнала до законосъобразен извод, че участниците Трейдкар БГ ЕООД, Трейдкар Лев ЕООД и Ауто Трейд 88 ЕООД не са свързани лица по смисъла на приложимата легална дефиниция. Основателни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на изводите на КЗК за липса на нарушение на разпоредбата на чл.72, ал.3 от ЗОП, във връзка с приемане на изискана от участници обосновка на предлаганата цена. От фактическа страна се установява, че съобразно Раздел II. 2. 5 на обявлението за поръчката критерия за възлагане е "Критерий за качество: Срок на доставка "С2" - 20%. Цена: Тежест 80%". В документацията за участие Раздел IV. Критерий за възлагане е предвидено, че обществената поръчка за сключване на рамково споразумение се възлага въз основа на икономически най-изгодна оферта за всяка обособена позиция по отделно. Икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерия "ниво на разходите". Методиката за определяне на комплексната оценка е утвърдена в Приложение 5, част от конкурсната документация. Съгласно утвърдената методика ценовия показател се изчислява по предвидена формула, съпоставяща предложената най-малка обща сума от цените за единични бройки резервни части, консумативи, оборудване и аксесоари от участниците за обособената позиция, за която участват и предложената обща сума на единични бройки резервни части, консумативи, оборудване и аксесоари от участника за обособената позиция за която участва, умножени по предвидения коефициент на тежест. След разглеждане на подадените ценови оферти, комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е констатирала, че предложенията на Марком ЕООД е с 31,74% по-благоприятно от средната стойност, предложената от останалите участници цена; на Трейдкар БГ ЕООД е с 50,18% по-благоприятно; предложението на Трейдкар Лев ЕООД е с 50,05% по-благоприятно и предложението на Ауто Трейд 88 ЕООД е с 49,50% по-благоприятно. При тази констатация от участниците е изискана подробна писмена обосновка на основание чл.72, ал.1 от ЗОП. В предвидения краен срок участниците са представили обосновки, които са разгледани от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП и в протокол 3 са изложени мотиви, поради които комисията е приела единодушно представените обосновки. При тази фактическа обстановка, настоящият състав прецени като необосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на оспореното решение. Правилно КЗК е отбелязала, че приемането на обосновката на участника е в рамките на оперативната й самостоятелност, като вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да са обективирани в протокола на комисията. Действително, приложеният по делото протокол, съставен както е отразено в него на основание чл. 103, ал. 3 от ЗОП, съдържа констатации от работата на комисията и обсъждания относно получената обосновка от Марком ЕООД, Трейдкар БГ ЕООД, Трейдкар Лев ЕООД и Ауто Трейд 88 ЕООД, но същият не обективира в необходимата пълнота дължимия анализ и преценка на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2, т.1 т.5 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка, а не чрез буквалното възпроизвеждане на акцентите от писмената обосновка на участника. Противно на изложените от органът по преразглеждане мотиви, отразените в протокол 3 от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, мотиви всъщност представляват в голямата си част буквален препис представената от участника обосновка. Въпреки че самите мотиви на комисията не подлежат на контрол за законосъобразност, то пределите на оперативната самостоятелност на този орган, респективно на възложителя, са да избира измежду няколко възможни решения, всяко от които е в еднаква степен законосъобразно, но в различна степен целесъобразно. Същевременно оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в нея следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Преценката за това какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Настоящата инстанция намира, че не е налице необходимата обоснованост на мотивите на помощната комисия защо приема определени твърдения на участника за конкретни факти, относими към предлаганата цена на единични бройки резервни части, консумативи, оборудване и аксесоари, които съобразно утвърдената методика формират общата сума. Изложените общи мотиви от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, преповторени в решението на Комисията за защита на конкуренцията, относими към търговската позиция на участниците, от които е изискана обосновка на предлаганата обща цена, не могат да се преценят като достатъчно обосноваващи наличието на предпоставките на чл.72, ал.2, т.1 т.5 от ЗОП на предлаганата единична цена на артикулите, която формира общата цена. В случая такъв анализ е необходим, доколкото основното възражение на оспорващото дружество, изложено пред Комисията за защита на конкуренцията, е за включване в ценовата листа на предлаганите единични цени на участниците Трейдкар БГ ЕООД, Трейдкар Лев ЕООД и Ауто Трейд 88 ЕООД на цени под себестойността на предлаганите артикули. Използваният в разглежданата процедура формален подход на етапа на преценката на писмените обосновки е лишил от мотиви акта на възложителя за обявяване на класирането и избор на изпълнител, което е довело до неговата незаконосъобразност. Като не е съобразила тези обстоятелства и е оставила подадената жалба срещу него без уважение, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и спорът се реши по същество с отмяна на решението на възложителя и връщане на процедурата на етапа на разглеждане на писмените обосновки, представени от участниците Марком ЕООД, Трейдкар БГ ЕООД, Трейдкар Лев ЕООД и Ауто Трейд 88 ЕООД по начина, изискуем в нормата на чл. 72, ал. 3 ЗОП и указан в мотивите на настоящото решение. При този изход на спора ответникът ГД Гранична полиция МВР следва да заплати на касационния жалбоподател сторените разноски за производството пред КЗК и за касационното производство, в доказания размер 5100лв 1700лв платена държавна такса за производството пред КЗК, 1500лв платен адвокатски хонорар за производството пред КЗК, 1200лв адвокатски хонорар и 1700лв платена държавна такса за касационното производство. Воден от горното и на основание чл.222, ал.1, във връзка с чл.221, ал.2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение