Решение № 1583 от 1.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4430/2011 г.

Решение № 1583 от 1.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4430/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "И ЕФ ДЖИ Лизинг" ЕАД, с ЕИК по БУЛСТАТ ххххххххх, подадена чрез адв. Р. Алексиев против решение № 48/5.01.2011 г. на Административен съд София - град, (АССГ), Първо отделение, 17 състав, постановено по адм. д. № 7429 по описа за 2009 г. на този съд в частта, отхвърляща жалбата на дружеството срещу РА № 2250900189/12.08.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София град, офис "Големи данъкоплатци и осигурители", в частта, потвърдена с решение № 1397/9.10.2009 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП, с която на "И ЕФ ДЖИ Лизинг" ЕАД, на основание чл. 175, ал. 2, т. 3 ДОПК за периода от 1.03.2005 г. до м. 25.04.2007 г. са начислени лихви. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Във връзка с договор за заем жалбоподателят е начислил лихви на чуждестранно лице за 2005 г. в размер на 540 743,95 лв.; за 2006 г. - в размер на 4 728 685,68 лева. Доходите са реализирани от чуждестранно лице и спрямо тях намира приложение разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от СИДДО между РБ и Велико Херцогство Люксембург. По този повод са депозирани две искания в ТД на НАП - София за издаване на становище за прилагане на СИДДО (искания с вх. № 107002/3235/16.05.2005 г. и с вх. № 2553-00-76/23.02.2007 г.). По първото искане липсва произнасяне, а във връзка с второто и на 12.07.2007 г. е издадено становище за наличие на основание за прилагане на чл. 11 от СИДДО между РБ и Велико Херцогство Люксембург. Оплакването за незаконосъобразност на констатацията на органа по приходите във връзка с дължимостта на лихвите е обосновано с разпоредбата на чл. 141, ал. 2 ДОПК, регламентираща, че непроизнасянето в срока по ал. 1 се смята за становище за наличие на основание за прилагане на СИДДО. Този довод се потвърждава от последващото становище на административния орган за наличие на основание за прилагане на СИДДО от 12.07.2007 г., по повод доходи от лихви, изплатени на "EFG Private Bank Luxembourg" S. A. Касаторът счита, че от една страна по силата на § 5, ал. 3 ПЗР на ДОПК, разпоредбите на ДОПК се прилагат и за незавършените административни производства, започнали по време на стария кодекс. От друга страна, налице е договор за предоставяне на заем с продължително действие. Освен това презумпцията на чл. 116з, ал. 2 ДПК (отм.) е оборена с официалния документ - становището по второто искане за наличие на основание за прилагане на СИДДО, тъй като между двете искания е налице идентичност, произтичаща от доходите във връзка с който са начислени лихви. Касаторът твърди, че начисляването на лихва в конкретната хипотеза съставлява незаконосъобразна санкция за него, защото дружеството е изпълнило всички законови изисквания, сезирайки администрацията с искане. Бездействието на администрацията не би трябвало да води до неблагоприятни последици за "И ЕФ ДЖИ Лизинг" ЕАД. Освен това лихвите по принцип биха били дължими до 16.05.2005 г., тоест до датата към която се считат доказани основанията за прилагане на СИДДО, в който смисъл е писмо № Д-24-00-283/6.07.2000 г. на ГДД. В съдебно заседание касаторът е допълнил аргументите си чрез адв. Балкански с довода, че нормата на чл. 116з, ал. 2 ДПК (отм.) е неприложима в разглеждания случай, по който е доказано назначаването на проверка по искането от 2005 г. Проверката не е приключила с произнасяне от страна на данъчната администрация. Представителят на жалбоподателя се позовава на аналогична съдебна практика, обективирана в решение № 15438/23.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9024/2011 г., VIII о., която счита, че съответства на логиката и духа на закона. Възприемането на противната теза означава да се даде възможност на администрацията да черпи правомощие от собственото си бездействие, което е недопустимо. Дружеството - жалбоподател е пледирало чрез адв. Балкански за отмяна на решението в обжалваната част и отмяна на съответната част от РА. Ответникът по касационната жалба - директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, поддържани в съдебно заседание от гл. юрисконсулт Мирчева. Според процесуалният представител на Д "ОУИ" - гр. София, решението в обжалваната част е постановено при правилно приложение на чл. 116з, ал. 2 ДПК (отм.). Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба, тъй като разпоредбата на чл. 141, ал. 2 ДОПК не е била в сила към момента на подаване на първото искане за наличие на основание за прилагане на СИДДО. При това положение е съобразена, като приложима действащата норма на чл. 116з, ал. 2 ДПК (отм.). Върховният административен съд, състав на VIII отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираното касационно основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна. В производството по адм. д. № 7429/09 г. АССГ е установил следното: На основание сключеният от "EFG Private Bank Luxembourg" S. A. договор за заем с "И ЕФ ДЖИ Лизинг" ЕАД, дружеството е начислило доходи - "лихви по договор за заем" в полза на чуждестранно лице за 2005 г., за 2006 г., за 2007 г., но въпреки това жалбоподателят не е начислил и внесъл данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.), в приложимите за периодите редакции. Ревизираният субект е подал искане от 16.05.2005 г. за прилагане на Спогодба за избягване на двойното данъчно облагане (СИДДО) между РБ и Велико Херцогство Люксембург относно начислените в полза на чуждестранното лице доходи от лихви. По това искане не е издадено становище за прилагане на СИДДО. Подадено е и второ искане за прилагане на СИДДО от 23.02.07 г., като положителното становище за прилагане на спогодбата е издадено на 12.07.2007 г. С РА в обжалваната част, на основание чл. 175, ал. 2, т. 3 ДОПК са начислени лихви върху дължимия данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.), за доходите през 2005 г. и 2006 г. и за дължимия данък по чл. 195, ал. 1 ЗКПО, за доходите през 2007 г. Начислените лихви са в размер на 17 458,47 лв. за 2005 г., 80 404,29 лв. за 2006 г. и 2 965,89 лв. за 2007 г. С първоинстанционното решение е отменен РА в частта за начислените лихви за доходите през 2005 г. и 2006 г. за горницата, начислена след 25.04.2007 г., включително и в частта за начислените лихви в размер на 2 965,89 лева за доходите през 2007 г. От заключението на вещото лице Малев е видно, че за периода от 23.04.07 г. - 12.07.2007 г. органите по приходите са начислили следните лихви: За 2005 г. - в размер на 2 525,45 лева; За 2006 г. - 22 084,30 лв.; За 2007 г. - в размер на 2 965,89 лева. След обсъждане на заключението на вещото лице по ССчЕ касационната инстанция приема по делото, че първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на дружеството срещу РА в частта, с която са определени лихви в размер на 14 933,02 лв. върху дохода за 2005 г. и лихви в размер на 58 319,99 лв. върху дохода за 2006 г. Общият размер на лихвите за които е потвърден РА е 73 253,01 лева. За да отхвърли частично жалбата срещу РА съдът е анализирал разпоредбите на чл. 116з, ал. 1 ДПК (отм., в сила за 2005 г.) и на чл. 141, ал. 2 ДОПК (в сила от 1.01.2007 г.), приемайки, че законодателят не е придал обратно действие на втората разпоредба. В този смисъл нормата на чл. 141, ал. 2 ДОПК не е приложима към искането за прилагане на СИДДО с вх. № 107002/3235/16.05.2005 г. Решението в обжалваната част е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - основание за отмяната му в хипотезата на чл. 209, т. 3 АПК. Облагаемият доход с данък по чл. 34, ал. 4 ЗКПО (отм.) за 2005 и за 2006 г. представлява лихви по договор за заем, сключен между "EFG Private Bank Luxembourg" S. A. с "И ЕФ ДЖИ Лизинг" ЕАД. На л. 35 от делото е приложено споразумение (договор за заем) от 2005 г., по силата на който частната банка EFG Люксембург предоставя на българското дружество за целите на оборотен капитал, заем на парични средства във валута - (евро). В раздел IV от договора е предвидено, че кредитната линия следва да се усвоява на траншове, като съгласно уговореното в раздел VIII заемателят се задължава да изплати всички дължими суми, заедно с лихвата, начислена върху същите, както и всякакви други суми, дължими на банката за една календарна година, считано от първия ден на първия транш, освен ако страните се споразумеят писмено нещо друго 15 дни преди датата на падежа на целия транш. При липсата на доказателства за различно писмено споразумение се налага изводът, че е доказано оплакването на касатора, според което процесният договор за заем е с продължително изпълнение, по време на което е в сила чл. 141, ал. 2 ДОПК. В РА и в РД лихвите върху доход за 2005 г. са начислени за периода от 1.03.05 г. - 12.07.2007 г. и то на основание чл. 175, ал. 2, т. 3 ДОПК. Спорните лихви не са начислени върху дохода от 2005 г. на основание чл. 144 ДПК, (отм., но действащ за периода 2005 г.). Освен това, по направеното през 2005 г. искане е била назначена проверка, която не е надлежно приключена в срок. Непроизнасянето по искането от 2005 г. в случая не следва да бъде приравнено на становище за липса на основание за прилагане на СИДДО, регламентирано в хипотезата на чл. 116з, ал. 1, изречение второ ДПК (отм.). В подкрепа на изложените мотиви е изричното положителното становище за прилагане на СИДДО от 12.07.2007 г., което е издадено във връзка с доходи, изплатени на "EFG Private Bank Luxembourg" S. A при същите обстоятелства, както гореописаните. Между правопораждащите факти относно задължението за лихви върху доходите от 2005, 2006 и 2007 г., не са установени различия Решението в обжалваната част е неправилно и трябва да бъде отменено, след което да се отмени РА в процесната част. Разноски: Съразмерно на интереса по отхвърлената част на жалбата (27 575,64 лв.) директорът на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП е имал право на юрисконсултско възнаграждение в размер на 1001 лв. за производството пред първата инстанция. Поради това решението следва да бъде отменено в частта за разноските за сумата в размер на 926 лв., представляваща разлика между присъдените разноски на Д "ОУИ" - гр. София в размер на 1927 лв. и дължимото юрисконсултско възнаграждение в размер на 1001 лева. Представителите по пълномощие на "И ЕФ ДЖИ Лизинг" ЕАД не са претендирали разноски, поради което касационната инстанция не ги присъжда. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на VIII отделение,