Решение № 14897 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8702/2018 г.

Решение № 14897 от 4.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8702/2018 г., VIII о., докладчик председателят Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП"-Пловдив моли да бъде отменено решение № 1073/15.05.2018 г. по адм. д. № 1879/2017 г. на Пловдивския административен съд, с което е отменен РА № Р-09-1400418-091-01/19.01.2015 г. на ТД на НАП-Пловдив като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в касационната жалба и в писмено становище. Поддържа, че решението е недопустимо в частта, с която е отменен РА в частта за допълнително начислен ДДС в размер 967, 77 лв и лихви в размер 647, 63 лв, за задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ: за 2007 г. в размер 824, 68 лв с 617, 19 лв лихви и за 2010 г. в размер 870 лв с 331, 74 лв лихви, тъй като в тази част при първото гледане на делото от АС – Пловдив постановеното решение не е било обжалвано и е влязло в сила. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена в останалата обжалвана част като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за всички инстанции общо 16 779, 64 лв. Ако се претендира адвокатско възнаграждение над минималното по Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждение моли да се приеме, че е прекомерно. Ответникът по касационната жалба А. Т. действащ като ЕТ"Тренас-А. Т." по съображения в писмено становище моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, VIIІ отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № Р-09-1400418-091-01/19.01.2015 г. на ТД на НАП-Пловдив, с който са определени задължения по ЗДДС в размер 99 410, 41 лв с 57 339, 84 лв лихви, допълнителен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ: за 2007 г. в размер 1174, 10 лв с 878, 68 лв лихви, за 2008 г. – данък в размер 9 896, 69 лв с 5 913, 90 лв лихви, за 2009 г. данък 6 171, 67 лв с 2 990 лв лихви и за 2010 г. данък 1 046, 21 лв с 398, 89 лв лихви. Задълженията са определени в РА след проведена по чл. 122 и сл. от ДОПК ревизия поради наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК – данни за наличие на укрити приходи. Производството пред АС – Пловдив е образувано по решение № 8307/28.06.2017 г. по адм. д. № 3689/2017 г. на Върховния административен съд, с което е отменено първото постановено решение по спора № 144/07.02.2017 г. по адм. д. № 1805/2015 г. на АС – Пловдив във частта, с която е отменен РА № Р-09-1400418-091-01/19.01.2015 г. на ТД на НАП-Пловдив, с който са определени задължения по ЗДДС над 967, 77 лв до 99 410, 41 лв и лихви над 647, 63 лв до 57 339, 84 лв, допълнителни задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ: за 2007 г. над 824, 68 лв до 1 174, 10 лв и лихви над 617, 19 лв до 878, 68 лв, за 2010 г. данък над 870 лв до 1 046, 21 лв и лихви над 331, 74 лв до 398, 89 лв. В тази част делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на съда и е оставено решението в сила в останалата му част. Решението на АС–Пловдив е било обжалвано от директора на Дирекция "ОДОП"-Пловдив частично. Във частта, с която е отхвърлена жалбата против РА в частта относно допълнително начислен ДДС в размер 967, 77 лв и лихви в размер 647, 63 лв, за задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ: за 2007 г. в размер 824, 68 лв с 617, 19 лв лихви и за 2010 г. в размер 870 лв с 331, 74 лв лихви решението не е било обжалвано пред ВАС и е влязло в сила. Определените в РА задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ: за 2008 г. - данък в размер 9896, 69 лв с 5913, 90 лв лихви и за 2009 г. данък 6 171, 67 лв с 2 990 лв лихви са оставени в сила с първото решение на АС – Пловдив по спора, което в тази част също не е било обжалвано пред ВАС. Съдът като е отменил РА изцяло и за тези задължения, за които РА е влязъл в сила е постановил решение плюс петитум, което е недопустимо и в тази част следва да бъде обезсилено. Неправилно в мотивите си съдът е приел, че за задълженията, възникнали през м. 12. 2007 г. на основание чл. 109 от ДОПК не е следвало да се образува ревизионно производство, след като ЗВР № 1400418/28.01.2014 г., с която е започнала ревизията, по която е издаден процесния РА, е връчена на 7.02.2014 г., към която дата е изтекъл срокът по чл. 109 от ДОПК. Ревизията е повторна, възложена след отмяната на първия РА № 091303609/25.10.2013 г. с решение № 86/21.01.2014 г. на директора на Дирекция "ОДОП"-Пловдив и връщане на преписката за нова ревизия. Първата ревизия е възложена със ЗВР от 19.03.2013 г., в хода на 2013 г. е издаден първият РД и РА, като последният е връчен на ревизираното лице на 6.11.2013 г. По чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство се образува с издаването на заповед за възлагане на ревизията. В случая на 19.03.2013 г. е образувано ревизионното производство и срокът по чл. 109 от ДОПК е спазен. В нарушение на чл. 120 от ЗЗД е изводът на съда, че задълженията за 2007 г. са погасени по давност по чл. 171, ал. 1 от ДОПК без да е направено възражение от ревизираното лице за изтекла погасителна давност. В отменителното решение на ВАС, с което делото е върнато за ново разглеждане на съда, са дадени указания по приложението на материалния закон и относно процесуалните действия, които съдът следва да извърши. В решението на ВАС е прието, че събраните доказателства установяват наличие на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, съставляващи основание за определяне на данъчната основа по чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Дадени са указания да се назначи счетоводна експертиза, която да установи данъчната основа за облагане по чл. 122, ал. 2 от ДОПК и данъчните задължения по ЗДДФЛ и ЗДДС по представените по делото и в преписката фактури, независимо дали съдържат подпис на получател, тъй като това обстоятелство не е относимо към доказателствената стойност на фактурите за наличие на данъчно събитие. В решението на ВАС е прието, че в ревизионното производство е установен механизма на доставките от шестимата доставчици, които са отразили издадените от тях фактури в счетоводните си регистри, начислили са данък по тях, доставили са стоките по фактурите на ревизираното лице, за което са получили плащания, също счетоводно отразени, имали са транспортни средства и персонал, с който да извършат доставките, представили са складови разписки и протоколи за приемане на стоките. На основание чл. 224 от АПК указанията на Върховния административен съд при тълкуването и прилагането на закона са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. В нарушение на посочената разпоредба и на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК съдът е приел, че не са налице данни за укрити приходи от дружеството по издадените от негови трайни доставчици фактури, част от които не са подписани за получател. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до постановяване на неправилно решение, което в тази част следва да бъде отменено и вместо него следва да се реши спора по същество по резултатите от назначената от съда експертиза по указанията в отменителното решение на ВАС. С решението постановено при първото разглеждане на спора в АС – Пловдив е отхвърлена жалбата против РА в частта от задълженията по ЗДДС и ЗДДФЛ за 2007 г. и 2010 г. с лихви, определени по стойностите на фактурите за доставени стоки от шестимата доставчици, които са подписани от едноличния търговец или неговите служители. Вещото лице в изпълнение на поставената задача дава заключение, че ревизираното лице през 2007 г. има обори, които надхвърлят 50 000 лв през 12 месеца и е следвало в срок до 14.01.2008 г. да се регистрира по ЗДДС. В заключението вещото лице при новото разглеждане на делото е определило дължимият ДДС за периода м. 2. 2008 г. – м. 12. 2010 г. като се включат всички издадени на ревизираното лице фактури от шестте доставчика, като данъкът върху добавената стойност е в общ размер 93 723, 70 лв, а дължимите лихви са общо 53 733, 45 лв. В закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел с чл. 23 е въведен единен идентификационен код /ЕИК/ на търговците. Според чл. 23, ал. 5 от ЗТРРЮЛНЦ, ако е посочен идентификационен код, съдът, държавните органи нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър и предоставянето на актове, обявени в търговския регистър. От цитираната норма следва, че органите по приходите правилно при определяне на данъчната основа за облагане на ревизираното лица са включили и фактурите, издадени от "Форнети България"ООД на ЕТ"Тренас-Т. Цветков" с посочен ЕИК и адрес на ревизираното лица, щом по цитирания чл. 23 от ЗТРРЮЛНЦ ЕИК на търговците е достатъчен за тяхната идентификация. От определените от вещото лице дължими данък и лихви следва да се спаднат вече определените в първото решение по делото от АС-Пловдив данък в размер 967, 77 лв за 2008 г. и лихви 647, 63 лв за 2008 г., за които жалбата против РА е отхвърлена. Решението следва да бъде отменено в частта, с която е отменен РА в частта, с която е определен дължим ДДС над 967, 77 лв до 93 723, 70 лв и дължими лихви над 647, 63 лв до 53 733, 45 лв, като вместо него в тази част следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението в останалата част до определените в РА размери на данъка и лихвите е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. В частта по ЗДДФЛ правилни са изчисленията на вещото лице в първи вариант – без приспадане на платения ДДС при покупките при изчисленията на реализираните приходи при 45% надценка, обичайна за обекти със същия предмет на дейност. Ревизираното лице не е било регистрирано по ЗДДС, не е ползвало право на приспадане на данъчен кредит и при продажбата на стоките по неосчетоводените фактури не е имало интерес да приспада платения ДДС при покупките на стоките. Вещото лице дава заключение, че дължимият данък за довнасяне по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. е 546, 47 лв, а лихвите са в размер 409, 72 лв. При първото гледане на делото жалбата против РА е отхвърлена в частта, с която е определен данък 824, 68 лв и лихви 617, 19 лв, поради което съдът като е отменил РА в частта, с която е определен данък над 824, 68 лв и лихви над 617, 19 лв е постановил правилно решение като краен резултат, което в тази част следва да бъде оставено в сила. За 2010 г. в първото заключение вещото лице дава заключение, че дължимият данък за довнасяне по чл. 48 от ЗДДФЛ е 1 860, 06 лв със 709, 20 лв лихви, а в допълнителното заключение определя данък за довнасяне на 1 550, 05 лв с 591 лв лихви при еднакви изходни данни и механизъм на изчисленията. След като допълнителното заключение в тази част не е оспорено от касатора данъкът и лихвите следва да бъдат определени по допълнителното заключение на вещото лице. В РА е определен данък за 2010 г. в размер 1 046, 21 лв с 398, 89 лв лихви. Съдът неправилно е отменил РА в частта, с която е определен данък за 2010 г. от 870 лв до 1 046, 21 лв и лихвите от 331, 74 лв до 398, 89 лв. Решението в тази част следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Ревизираното лице е поискало присъждане на разноски при второто разглеждане на делото в първа инстанция, поради което размерът им е изчислен по предмета на делото във втората първа инстанция. Търговецът има право на разноски в размер 74, 86 лв, при изчисленията на които не е включен адвокатски хонорар, тъй като видно от договора за правна защита не е отбелязано договореното възнаграждение да е внесено. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение за всяка инстанция по 4 341, 04 лв – общо 17 364, 16 лв, от които следва да се спаднат вече присъдените при първото гледане на делото в първата инстанция 93, 95 лв и остават 17 270, 21 лв. В настоящата инстанция се претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение общо за всички инстанции в размер 16 779, 64 лв, в който размер касаторът има право на юрисконсултското възнаграждение за всички инстанции, за да не се присъди плюс петитум или по компенсация търговецът следва да заплати на касатора 16 704, 78 лв разноски по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 от АПК, Върховният административен съд, VIIІ отделение,