Решение № 8044 от 2.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 3961/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство (ОПРСР) 2007-2013 г., чрез процесуален представител юрк. Д. Вардарова, срещу Решение 6 от 19.02.2021 г. по адм. дело 447/2020 г. по описа на Административен съд Русе, с което по жалба на Рибовъдство Острица ООД [ЕИК] със седалище в с. Острица е отменено негово Решение РД-262/16.07.2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 32 673,25 лева, съставляващи 5 % от 653 686,28 лева безвъзмездна финансова помощ (БФП), изплатена по Договор за безвъзмездна финансова помощ 232/17.09.2013 г. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Мотивира становище, че са налице сочените в административния акт нарушения, обосноваващи определянето на финансова корекция в тежест на Рибовъдство Острица ООД в качеството му на бенефициер по ОПРСР 2007-2013 г. Счита, че констатираното неизпълнение на производствената програма част от инвестиционното намерение към заявлението за кандидатстване по проекта, осъществява състава на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, тъй като по същество представлява неизпълнение на одобрените индикатори по смисъла на тази разпоредба. Мотивира становище за недоказаност на възраженията на бенефициера за наличие на обстоятелства, наложили констатираното неизпълнение. Навежда доводи, че корекцията е изчислена съобразно раздел II Специфични случаи за определяне на размера на финансови корекции от Методиката за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 г. По тези съображения счита, че съдът, приемайки липсата на основание за определяне на финансова корекция, е постановил неправилно съдебно решение, което моли да се отмени. Претендира разноски по делото. Ответникът Рибовъдство Острица ООД, чрез адв. Ф. Матев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на Рибовъдство Острица ООД Решение РД-262/16.07.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРСР 2007-2013 г. за определяне на финансова корекция в размер на 32 673,25 лева, съставляващи 5 % от 653 686,28 лева безвъзмездна финансова помощ, изплатена по Договор за безвъзмездна финансова помощ 232/17.09.2013 г. Съдът е установил от фактическа страна, че Рибовъдство Острица ООД е бенефициер по сключен с ИАРА в качеството му на УО на ОПРСР 2007-2013 г. административен договор за предоставяне на БФП. В одобреното заявление за кандидатстване (ЗК) с вх. ЕФР 18-5/06.11.2012 г. бенефициерът е предвидил технологични мощности за производството на 10 080 кг европейски сом за консумация и 4 200 кг европейски сом зарибителен материал през втората производствена година след реализацията на проекта. Инвестицията, за която е сключен договорът за предоставяне на БФП, е завършена през 2015 г., а окончателното плащане по проекта е извършено на 22.12.2015 г., поради което 2017 г. се явява втора производствена година след реализацията му. При проверка на представена от страна на бенефициера счетоводна документация за периода от 01.01.2017 г. до 31.12.2017 г., който се явява втора производствена година след реализацията на проекта, административният орган е констатирал 100 % неизпълнение на заложените цели. Според административния орган нарушението се изразява в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма (ПП) в обема, заложен в Таблица 4 от инвестиционното намерение (ИН), част Б. В срока по чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) бенефициерът е депозирал възражение, в което като причина за неизпълнението по отношение на заложените цели за производство на европейски сом е посочил причинени в периода от 01.04.2017 г. до 30.06.2017 г. щети от рибоядни птици (корморани), а относно констатациите за зарибителния материал - че същият е произведен в цялото предвидено количество, но е допусната грешка при фактурирането. В акта за финансова корекция като нарушени са посочени следните разпоредби: чл. 56 от Регламент (ЕО) 1198/2006 на Съвета от 27 юли 2006 година за Европейския фонд за рибарство, чл. 40, ал. 1, т. 1, вр. чл. 41 от Наредба 6 от 3.05.2012 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 2.1. Производствени инвестиции в аквакултурата по Приоритетна ос 2 Аквакултура, риболов във вътрешни водоеми, преработка и маркетинг на продукти от риболов и аквакултура от Оперативната програма за развитие на сектор Рибарство на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. (Наредба 6 от 3.05.2012 г.) и чл. 15, ал. 4, т. 1, чл. 29, вр. чл. 12 и чл. 30 от Договор за безвъзмездна финансова помощ 232/17.09.2013 г. Актът за финансова корекция е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 ЗУСЕСИФ. Относно размера от 5 % на финансовата корекция е посочено, че е определен съгласно Методиката за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007-2013 г. За изясняване на спорните по делото обстоятелства съдът е извършил разпит на трима свидетели членовете на инвентаризационната комисия съгласно сравнителната ведомост за извършената инвентаризация към 31.12.2017 г., и е приел заключение на комплексна съдебно-счетоводна и зоологическа експертиза. След обсъждане на събрания доказателствен материал първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган и при спазване на законоустановената форма, но при допуснато нарушение на чл. 9, ал. 3 и чл. 35 АПК, изразяващо се в неизясняване на фактите и обстоятелствата по преписката, както и при неправилно приложение на материалния закон при формулирането на правните основания за постановяването на административния акт. По същество съдът е установил, че неизпълнението на заложените цели се дължи на непредвидено обстоятелство, което не може да се вмени във вина на бенефициера, а именно изяждането на част от продукцията европейски сом за консумация от корморани, чийто брой към релевантния момент е надхвърлял обичайното. По отношение на зарибителния материал съдът е приел за основателни възраженията на бенефициера за неточно фактуриране. По горните съображения първоинстанционният съд е отменил акта за определяне на финансова корекция. Решението е валидно, допустимо и правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Националният законодател е дефинирал лимитативно основанията за определяне на финансова корекция в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Оспореният административен акт е фактически обоснован с констатацията, че бенефициерът е допуснал нарушение, изразяващо се в неизползване на придобитите въз основа на одобрения проект активи по предназначение чрез неизпълнение на производствената програма в обема, заложен в Таблица 4 от инвестиционното намерение, част Б. Като правно основание за определяне на финансова корекция са посочени две различни хипотези, а именно чл. 70, ал. 1, т. 7 и 10 ЗУСЕСИФ, които съдът правилно е приел, че са несъвместими. Едно и също фактическо основание не може да бъде подведено към няколко правни основания. Целта на законодателя не е да подведе едни и същи факти към няколко правни основания, а да създаде различни правни основания с различни фактически състави (в този смисъл Решение 13796 от 06.11.2020 г. на ВАС по адм. дело 12488/2019 г., VII о., Решение 5505 от 29.04.2021 г. на ВАС по адм. дело 412/2021 г., VII о., Решение 13798 от 06.11.2020 г. на ВАС по адм. дело 3080/20 г., VII о., Решение 13793 от 6.11.2020 г. на ВАС по адм. дело 9659/2019 г., VII о., Решение 14542 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. дело 13814/2019 г., VII о., Решение 14544 от 24.11.2020 г. на ВАС по адм. д. 7227/2020 г., VII о., Решение 15882 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. 9077/2020 г., VII о. и Решение 10237 от 24.07.2020 г. на ВАС по адм. дело 5173/2020 г., VII о.). По отношение на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ: Разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ установява основание за определяне на корекция при неизпълнение на одобрените индикатори. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при неизпълнение на одобрени индикатори. В случая производствената програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и е одобрен индикатор, който подлежи на проверка от Управляващия орган по програмата и може да обоснове от фактическа страна нередност, за която да бъде определена финансова корекция. При описанието на нарушението от фактическа страна административният орган е обвързал неизползването на придобитите въз основа на проекта активи по предназначение и в определен обем с неизпълнението на производствената програма за 2017 г. Но това са различни факти, като само един от тях може да се приеме за индикатор и при обвързването им в едно общо фактическо основание се поражда неяснота какво точно органът приема за нарушение. Още повече, че такова специфично обвързване неизползване на активите поради неизпълнение на производствената програма вместо непостигане на заложената програма поради неизползване на придобитите активи, ако е необходимо да се установи причината, обръща логиката на производствения процес наопаки активът се използва, за да се произведе продукт, а не продуктът не се произвежда, за да не се използва активът и то при положение, че целта на проекта е да се произвежда продукт. Тази неяснота препятства адресата на акта да разбере волята на органа и съответно да се защити, препятства и съда да извърши проверка на законосъобразността на акта. Ако се приеме, че фактическо основание на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ е придобитите въз основа на одобрения проект активи не се ползват по предназначение в обема, заложен в Таблица 4 на инвестиционното намерение, част Б, така описаното нарушение не покрива хипотезата на нередност поради неизпълнение на одобрените индикатори. Начинът на използване на активите по проекта не е посочен като одобрен индикатор (показател). Начинът на използване на активите би могъл да има отношение към изискването за дълготрайност на инвестициите, но неизпълнението на това изискване е предвидено като основание в т. 4 от чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, която не е сред посочените в акта правни основания. По отношение на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ: Административният орган се е позовал в решението си и на чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ. Първоинстанционният съд правилно е приел, че основанието по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ изисква допълнително конкретизиране на нарушението, чрез подвеждането му под състав на законоустановена нередност. Това е така, тъй като тази разпоредба предвижда определянето на финансова корекция за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. По съществото си така дефинираното основание преповтаря съдържанието на понятието за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г., респ. чл. 2, б. р от Регламент 1198/2006 г. Без тази разпоредба да е обвързана с точно установено нарушение на правото на Съюза или на националното право, разпоредбата е неприложима, защото в този си вид тя би позволила на органа да субсумира под нейния фактически състав всяко едно деяние, което реши, че е нарушение на правото на Съюза или на националното право. Това би било в противоречие с изискванията за предвидимост и правна сигурност. В своята практика Съдът на Европейския съюз изрично сочи изискването правната уредба да бъде ясна и точна, така че правните субекти да могат да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях Решение от 3 юни 2008, Intertanko, С-308/06, EU: C: 2008: 312, точка 69. Както и че това изискване се налага с особена строгост, когато се касае за акт, който може да съдържа финансови последици, за да се даде възможност на заинтересованите лица да се запознаят с точност с обхвата на задълженията, наложени им от него - Решение от 22 януари 1994 г., Opel Austria v Council, Т-115/94, EU: T: 1997: 3, точка 124. С оглед на горното дотогава, докогато законодателят не е обвързал нередността по точка 10 с конкретно нарушение, то не би могло да бъде годно правно основание за определяне на финансова корекция. Нарушенията, представляващи нередности, за които се определят финансови корекции, следва да бъдат изрично посочени в нормативен акт. Противното би означавало, че всяко нарушение на бенефициера би могло да бъде основание за определяне на финансова корекция, а това несъмнено застрашава правната сигурност. Само нередност, която е нормативно установена, може да бъде основание за определяне на финансова корекция на бенефициерите. С финансовите корекции се засяга неблагоприятно правната сфера на бенефициерите, поради което за тях, като участници в процедурите по предоставяне на БФП, трябва да бъде установено нормативно предвидимо поведение и правни последици. Освен допуснатите от органа нарушения при посочване на основанията за определяне на корекцията, за които съдът е изложил правилни и обосновани мотиви, в допълнение касационната инстанция следва да отбележи, че административният акт е опорочен и в частта му относно определения размер на корекцията. Относно размера на финансовата корекция административният орган се е позовал на Методиката за определяне на размера на финансови корекции по проекти, финансирани от Оперативна програма за развитие на сектор Рибарство, съфинансирана от Европейския фонд за рибарство за програмен период 2007 - 2013 г. (обн., ДВ, бр. 38 от 24.04.2020 г.). Цитирането само на нейното заглавие обаче не е достатъчно, за да се обоснове приложимият ред за определяне на размера на финансовата корекция. Конкретният приложим раздел от методиката е посочен за първи път в касационната жалба. Подобно уточнение, извършено чрез касационната жалба, не може санира допуснатото нарушение при издаване на акта, а именно пропуска на органа да посочи точно приложимата разпоредба, която съдържа правилото за определяне на размера на корекцията. В заключение касационната инстанция приема, че административният орган не е изпълнил задължението си да посочи ясно, точно и обосновано фактическите и правните основания за определяне на финансовата корекция, което е довело до постановяване на административния акт в противоречие с материалноправните разпоредби. При това положение първоинстанционният съд не е бил длъжен да изследва по същество дали бенефициерът е изпълнил или не производствената програма за 2017 г. и на какви причини се дължи нейното евентуално неизпълнение. По изложените съображения, като е отменил оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, АПК, Върховният административен съд, седмо отделение