Решение № 14080 от 28.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9774/2013 г.

Решение № 14080 от 28.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9774/2013 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мариета Милева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Българската телекомуникационна компания" (БТК) АД, гр. София против решение № 6434 от 13.05.2013 г. по адм. дело № 13452/2012 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 1954/27.09.2013 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) в частите по т. III, т. V. 1, т. V. 2, т. V. 3 и по т. V. 4. Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е постановен в нарушение на материалния закон, тъй като изводите за определяне на БТК АД за предприятие със значително въздействие върху пазара и за възлагане на дружеството на специфични задължения са направени в противоречие с разпоредбите на чл. 150, ал. 2, чл. 157 и чл. 219 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) и на Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазара и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара. Моли решението да бъде отменено. Решението е обжалвано и от Комисията за регулиране на съобщенията в частта, в която решението на административния орган е отменено в частта по т. V. 4 относно срока за представяне в комисията на информация за промяната цените на регулираните електронно съобщителни услуги. Жалбоподателят поддържа, че решението в тази част е незаконосъобразно, тъй като определеният в чл. 219, ал. 1 от ЗЕС едномесечен срок не обвързва комисията и следва да се прилага доколкото регулаторният орган не е установил различен срок. Моли решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него да се постанови нов акт по същество, с който жалбата на БТК АД против административния акт и в тази част да бъде отхвърлена. Всеки от жалбоподателите оспорва касационната жалба на другата страна. Представителят на Върховната административна прокуратура представя заключение за неоснователност на касационните жалби. Като взе предвид изложеното в жалбите и данните по делото настоящият петчленен състав на Върховния административен съд констатира следното: Касационните жалби са подадени в предвидения срок за касационно обжалване и от страни, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което са допустими. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни по следните съображения: Решението на Върховния административен съд, седмо отделение, е постановено в съответствие с материалния закон. Правилно съдът приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентния по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЕС орган, в границите на правомощията на КРС, очертани с нормата на чл. 30, т. 1, т. 3 и т. 4 от същия закон. Спазени са изискванията за форма, установени в разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЕС - административният акт е писмен и съдържа фактическите и правни основания, обосноваващи решението на регулаторния орган. По същността си това са мотивите, които аргументират становището за определяне на БТК АД за предприятие със значително въздействие върху подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s, както и налагането на специфични задължения на дружеството като задължение за достъп до и ползване на необходимите мрежови елементи и съоръжения с оглед ползване на услугата "терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s", задължение за прозрачност, задължение за равнопоставеност и ценови ограничения. Изводът на тричленния състав, че при постановяване на оспорения административен акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила също се споделя от настоящата инстанция. Обжалваното решение е постановено на редовно заседание на комисията след проведено обществено обсъждане и консултации и след проучване на представените становища (чл. 37 от ЗЕС). Правилно и аргументирано е и заключението на първоинстанционния съдебен състав, че решението на регулаторния орган е издадено при осъществяване на материалноправните предпоставки за това. Същото е постановено в съответствие с действащата към момента нормативна уредба - спазени са правилата и принципите, регламентирани в ЗЕС, както и нормите на Методиката за условията и реда за определяне, анализ и оценка на съответните пазари и критериите за определяне на предприятия със значително въздействие върху пазара (ДВ, бр. 27/2008 г.) и са съобразени изискванията на Директива 2002/21/ ЕО за общата регулаторна рамка на електронните съобщителни мрежи и услуги. С оспорения административен акт комисията определя подпазар на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s като съответен пазар, подлежащ на ex ante регулиране. Това е направено в съответствие с правомощието на комисията по чл. 30, т. 1 от ЗЕС да определя съответните пазари на електронни съобщителни мрежи и/или услуги, подлежащи на регулиране и след съобразяване с изискванията на правото на Европейския съюз (чл. 152, ал. 1 от ЗЕС), като е взет предвид списъка от пазари, посочени в Препоръка на Европейската комисия за съответните продуктови пазари в сектора за електронните съобщения, подлежащи на ex ante регулиране, издадена на основание чл. 15, ал. 1 от Директива 2002/218 ЕО и е отчетена възможността, предоставена с чл. 15, ал. 3 от директивата, според който националните регулаторни органи могат да определят съответни пазари, отговарящи на националните условия и по-специално съответни географски пазари на тяхна територия в съответствие с принципите на правото на защита на конкуренцията. На тази база и след преценка, че пазарът на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Мbit/s удовлетворява кумулативно изброените в чл. 152, ал. 5 от ЗЕС критерии, а именно: наличие на високи и непреходни структурни, правни или регулаторни бариери за навлизане на пазара; липса на възможност за стимулиране и развитие на конкуренцията на пазара за период до две години напред и недостатъчна ефективност на конкурентното право за преодоляване на бариерите, посочени по-горе, Комисията за регулиране на съобщенията приема, че този подпазар следва да бъде определен за съответен продуктов и географски пазар, подлежащ на ex ante регулиране, т. е на анализ, оценка и предположение за бъдещото развитие на съответния пазар, като се предприемат мерки с цел постигане на ефективна конкуренция (§ 1, т. 1 от методиката). Законосъобразен е и изводът на тричленния състав, че определянето на БТК АД за предприятие със значително въздействие върху подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорост до и включително 8Мbit/s е направено в съответствие с нормативните изисквания. Решението на регулаторния орган в тази част е постановено след анализ на характеристиките на съответния пазар съгласно чл. 36 от методиката, след отчитане на пазарния дял на БТК АД (чл. 29, т. 1 от методиката), съобразно критериите, посочени в чл. 35 от методиката като: общия размер на предприятието, контрол върху инфраструктура, която не може да бъде дублирана, технологични предимства или превъзходство и/ или достигнато ниво на развитие на мрежата, недостатъчна покупателна способност на конкурентните предприятия, лесен или привилегирован достъп до капиталови пазари, наличие на продуктово разнообразие, наличие на икономии от мащаба и обхвата, наличие на вертикална интеграция, добре развита дистрибуторска и пласментна мрежа, липса на потенциална конкуренция, наличие на бариери за навлизане и разширяване на съответния пазар. Съобразно посочените критерии е установено, че изградената от БТК АД инфраструктура в мрежи за достъп, включително традиционната абонатна мрежа на предприятието, базирана на усукана метална двойка, представлява инфраструктура, която не може лесно да бъде дублирана. Това поставя сериозна бариера за навлизане на другите предприятия на подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s. От друга страна контролът върху инфраструктурата дава възможност на БТК АД да следва поведение, независимо от другите доставчици и да ограничава потенциалните конкуренти, тъй като има възможност да предоставя на потребителите диференцирани електронни съобщителни мрежи и/ или услуги на по-ниски цени или с по-добро качество, да упражнява влияние върху конкуренцията, да действа като доставчик на услуги на едро и същевременно да предлага услуги на крайните потребители на пазара на дребно. Общият размер на предприятието също му дава възможност да реализира предимства като по-лесен достъп до капиталови пазари и финансови ресурси, наличие на добре развита дистрибуторска и пласментна мрежа и възможност за увеличаване на цените с цел реализиране на свръхпечалби. Преценено е също, че БТК АД има възможност да се възползва от икономии в мащаба и обхвата (намаляване на средните разходи за единица предоставена услуга поради големия обем от предоставени услуги или поради използването на една съобщителна мрежа за предоставяне на повече от една услуги), което е важно икономическо предимство спрямо останалите участници на подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s и представлява бариера за навлизане на нови предприятия или за разширяване на позициите на участниците на този подпазар. Това създава възможност за пренасяне на пазарна сила от страна на БТК АД, като вертикално интегрирано предприятие, от един на друг вертикално свързан пазар и също може да препятства навлизането на нови участници на подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорости до и включително 8 Mbit/s. Взета е предвид и ограничената покупателната способност на потребителите на подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро до и включително 8 Mbit/s, което ограничава възможностите за смяна на доставчика. Всичко това аргументира заключението, че БТК АД е предприятие със значително въздействие върху съответния пазар, тъй като се ползва от позиция, равностойна на господстваща, т. е. позиция на икономическа сила, позволяваща му да следва поведение до съществена степен независимо от конкуренти, потребители и крайни потребители. С това са съобразени изискванията на чл. 24 от методиката, поради което доводите на касатора БТК АД за нарушение на цитирания текст са неоснователни. При правилно тълкуване и прилагане на закона тричленният състав приема, че определянето на БТК АД за предприятие със значително въздействие върху пазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорост до и включително 8 Мbit/s е предпоставка за налагане на дружеството на специфични задължения, респ. за продължаване на вече наложените (чл. 156, ал. 1 от ЗЕС). Определянето на специфични задължения следва и от чл. 16, ал. 4 от Директива 2002/21/ ЕО, който предвижда, че при определяне на предприятие за такова със значително въздействие върху съответния пазар, националният регулаторен орган следва да наложи обосновани и пропорционални регулаторни задължения. В случая въз основа на направения пазарен анализ комисията продължава действието на наложените на БТК АД с предходни решения на комисията задължение за достъп, за равнопоставеност и за прозрачност и налага ценови ограничения. Задълженията за достъп, равнопоставеност и прозрачност са определени съобразно принципите на чл. 157 от ЗЕС, след отчитане на спецификата на подпазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорост до и включително 8 Мbit/s . Съобразено е, че БТК АД като предприятие със значително въздействие върху пазара разполага с инфраструктура, която не може лесно да бъде дублирана. Липсата на алтернативна инфраструктура е предпоставка за ограничаване на конкуренцията и условие за възможно негативно влияние върху цените на електронните съобщителни услуги на дребно. Правилно е преценено, че със задължението за осигуряването на достъп до необходимите мрежови елементи и съоръжения за ползване на услугата "терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорост до и включително 8 Мbit/s" негативният ефект върху пазара в областта на конкуренцията може да бъде ограничен и преодолян, тъй като ще се препятства възможността БТК АД да определя необосновано високи цени за услугите, дължащи се на господстващото положение на дружеството, да оказва влияние върху свързания пазар на магистрални сегменти на линии под наем на едро, да реализира преимущество чрез намаляване на цените на едро с оглед предоставянето на услуги на дребно на цени, които са по-ниски от тези на конкурентните предприятия. Задълженията за прозрачност и равнопоставеност се изразяват в предварително оповестяване и предоставяне на описание и информация за характера на услугата "терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорост до и включително 8 Мbit/s", условията за ползване, сроковете, цените и евентуални други условия (прозрачност) и в предоставяне на услугата при равностойни условия за сходни обстоятелства, при които вече е предоставена услугата на други предприятия, предоставящи еквивалентни електронни съобщителни услуги, включително и на свързани лица, както и предоставянето на услугата при същите условия и качество като тези, ползвани от предприятието със значително въздействие върху пазара при предоставяне на собствени услуги, както и предлагани от предприятието на свързани с него лица и на предприятия, с които вече е сключен договор (равнопоставеност). Изпълнението на тези задължения препятства възможността за осъществяване на различни видове антиконкурентно и дискриминационно поведение като необоснован отказ за предоставяне на услугата, умишлено забавяне или отлагане, продължителни преговори, симулиране на технически проблеми, поставяне на завишени изисквания към някои от предприятията, предоставяне на по-ниско качество услуги в сравнение с тези предоставени на други предприятия, стратегическо планиране на продукти с цел повишаване разходите на конкурентите по вертикално свързани пазари и прехвърляне на ценови предимства на тези пазари. Задълженията са съобразени с пазарния дял на БТК АД, изчислен въз основа на броя на линиите, характеристиката на пазара на терминиращи сегменти на линии под наем на едро със скорост до и включително 8 Мbit/s, перспективите за развитие съобразно наличната инфраструктура, изградените мрежи и съоръжения и евентуалните вреди за развитието на конкуренцията на съответния пазар, които биха настъпили при поведение в разрез с тези задължения, а също и след преценка, че спазването им не би се отразило на нормалното функциониране на мрежата и икономическото състояние на БТК АД. По този начин са изпълнени принципите на чл. 157 от ЗЕС за пропорционалност и обоснованост на задълженията, а доводите на касатора БТК АД в обратния смисъл са неоснователни. Изводът на тричленния състав за отмяна на решението на КРС в частта по т. V. 4 относно определения срок за представяне на измененията в цените, също е законосъобразен и се споделя от настоящата инстанция. С решението на БТК е наложено задължение да внася в комисията пълна информация за планираните изменения в цените на дребно за предоставяне на линии под наем със скорост до и включително 8 Мbit/s, заедно с документите за тяхното ценообразуване и предложение за изменение на условията в цените на едро в срок от два месеца преди започване на търговското предлагане на продуктите на дребно. Същият двумесечен срок преди публикуването на цените е предвиден за уведомяване на регулатора и за внасяне на информацията и наличната документация при изменения на цените на линиите под наем на едро. Задължението е въведено с цел осигуряване на прозрачност при формирането на цените и с оглед ограничаване на възможността БТК АД да предлага цени по-ниски от установения ценови праг. Това ограничение закономерно засяга образуването на цените на дребно, тъй като същите са компонент от цената на услугата на едро, която се формира от цената на дребно и разходите, присъщи за реализиране на услугата на пазара. Ограничението е наложено с цел получаване на информация за цените на едро, които са обект на регулиране. Това разрешение е в съответствие и с нормата на чл. 219, ал. 1 от ЗЕС, която изисква представяне на информация за промените в цените на подлежащата на регулация електронно съобщителна услуга. В случая се засягат както цените на едро така и тези на дребно, тъй като последните са елемент от формирането на първите и законът не въвежда забрана в този смисъл, ето защо доводите на БТК АД, че задължението не следва да се отнася за цените на дребно не могат да бъдат споделени. Законосъобразно е и заключението, че двумесечният срок за предоставяне на информация при промени на цените, посочен в решението, противоречи на нормата на чл. 219, ал. 1 от ЗЕС. Според цитирания текст предприятията със значително въздействие на съответния пазар, на които с решения на КРС са наложени ценови ограничения, представят цените на регулираните електронни съобщителни услуги в комисията един месец преди публикуването им заедно с документите за тяхното образуване. В случая това задължение са отнася за регулираните цени на линии под наем на едро, а като елемент от тяхното образуване и за цените на дребно. Нормативно определеният срок е императивен и не може да бъде изменян от КРС, която следва да осъществява регулаторните си функции в рамките на закона. Ето защо правилно е преценено, че определеният в решението двумесечен срок противоречи на закона, поради което административният акт в тази част следва да бъде отменен, а регулацията на отношенията във връзка със сроковете за предоставянето на информация за предстоящото изменение на цените следва да се осъществява по силата на нормативния акт. Касационният довод на комисията, че срокът е уреден в полза на регулатора и следва да бъде определен от него, не намира опора в закона. Разпоредбата на чл. 219, ал. 1 от ЗЕС категорично определя срок за предоставяне на информация във връзка с предстоящо изменение на цените на регулираните електронно съобщителни услуги, който следва да бъде съблюдаван и от регулаторния орган, тъй като комисията осъществява функциите си на регулатор съобразно законово очертаните параметри. Разпоредбата на чл. 220, ал. 2, т. 4 от ЗЕС не може да обоснове различен извод, тъй като засяга правомощията на комисията във връзка с метода за определяне на цените на едро, а не сроковете за предоставянето на информация. Ето защо доводът на касатора КРС в обратния смисъл също е неоснователен. Поради всичко изложено настоящият петчленен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие със закона и не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Оспореният съдебен акт е валиден, допустим и правилен и не са налице основания за неговата отмяна, поради което следва да бъде оставен в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав,